Transparência Nas Contas Públicas, Parcerias Público Privadas PPP Madeira: Relatório do Tribunal de Contas Auditoria à Concessão, Exploração, Conservação e Manutenção dos Lanços de Estradas Regionais Atribuídos à VIAMADEIRA, S.A

Devido ao carácter de interesse público, por questões de cidadania e Transparência nas Contas Públicas, para mais fácil acesso e consulta, converteu-se o pdf em html e transcreve-se abaixo o Relatório do Tribunal de Contas, Relatório n.º 14/2012-FS/SRMTC, resultante da Auditoria à concessão, exploração, conservação e manutenção dos lanços de estradas regionais atribuídos à VIAMADEIRA, S.A.
Processo n.º 12/11 – Aud/FS

p.s. Tentou-se manter o Relatório o mais integral possível, e salvo pequenos realços a vermelho e uma tabela seccionada para efeitos de facilitação de consulta, o relatório está vem conformidade com o original.

Relatório n.º 14/2012-FS/SRMTC Auditoria à concessão,exploração, conservação e manutenção dos lanços de estradas regionais atribuídos à VIAMADEIRA, S.A. Processo n.º 12/11 – Aud/FS Funchal, 2012 Auditoria à concessão, exploração, conservação e manutenção dos lanços de estradas regionais atribuídos à VIAMADEIRA, S.A. RELATÓRIO N.º 14/2012-FS/SRMTC SECÇÃO REGIONAL DA MADEIRA DO TRIBUNAL DE CONTAS
	Conteúdo do documento
	ÍNDICE
1.	SUMÁRIO	7
1.1.	CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS	7
1.2.	OBSERVAÇÕES	7
1.3.	EVENTUAIS INFRAÇÕES FINANCEIRAS	8
1.4.	RECOMENDAÇÕES	8
2.	INTRODUÇÃO	11
2.1.	FUNDAMENTO, ÂMBITO E OBJETIVOS	11
2.2.	METODOLOGIA	11
2.3.	ENTIDADE AUDITADA	12
2.4.	CONDICIONANTES E GRAU DE COLABORAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS	12
2.5.	PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO	13
2.6.	ENQUADRAMENTO NORMATIVO E ORGANIZACIONAL	13
2.6.1.	Parcerias Público-Privadas (PPP)	13
2.6.2.	A Lei de Enquadramento Orçamental	15
2.6.3.	O Código dos Contratos Públicos	16
3.	RESULTADOS DA ANÁLISE	19
3.1.	QUADRO NORMATIVO DA CONCESSÃO	19
3.2.	A CONCESSIONÁRIA	19
3.2.1.	Constituição e aumento do capital social	19
3.2.2.	Dissolução da sociedade	21
3.2.3	Situação económica e financeira em 30/09/2011	22
3.3.	CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO	23
3.3.1.	A natureza da concessão	23
3.3.2.	Objeto da concessão	23
3.3.3.	A duração da concessão	24
3.3.4.	Direitos e deveres das partes	24
3.3.5.	Caso Base e o comparador do Setor Público	25
3.3.6.	A partilha de riscos	26
3.3.7.	O financiamento da concessão	27
3.3.8.	Pagamentos à concedente e à concessionária	28
3.4.	LEGALIDADE E IMPLICAÇÕES FINANCEIRAS DA CONCESSÃO PARA
3.4.1.	A criação da VIAMADEIRA,S.A.	29
3.4.2.	Legalidade do procedimento e do contrato de concessão	32
3.4.3.	Implicações Financeiras da Concessão	36
4.	EMOLUMENTOS	44
5.	DETERMINAÇÕES FINAIS	45
	ANEXOS	47
I –	QUADRO SÍNTESE DA EVENTUAL RESPONSABILIDADE FINANCEIRA	49
II -	QUADRO NORMATIVO DA CONCESSÃO VIAMADEIRA, S.A.	50
III –	O CONTRATO ADMINISTRATIVO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS	52
IV –	MATRIZ DOS RISCOS DA CONCESSÃO	54
V –	DÍVIDA POR EMPREITADA ATÉ 30.11.2011	55
VI –	CRÉDITOS CEDIDOS	56
VII –	JUROS DE MORA A 30.06.2011 E ATÉ 30.11.2011	58
VIII –	RESPONSÁVEIS	59
IX –	CONTRATO DE CONCESSÃO	60
X	ALEGAÇÕES DO EX-SECRETÁRIO REGIONAL DO EQUIPAMENTO SOCIAL	93
XI	NOTA DE EMOLUMENTOS E OUTROS ENCARGOS	117
	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

FICHA TÉCNICA
Supervisão
Miguel Pestana	Auditor-Coordenador
Coordenação
Susana Silva	Auditor-Chefe
Equipa de auditoria
Nereida Silva	Téc.Verificador Superior
Fátima Nóbrega	Téc.Verificador Superior
Apoio Júridico
Merícia Dias	Téc.Verificador Superior
Fonte	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

GLOSSÁRIO

Acordo Direto com os Bancos Financiadores – O acordo entre a concedente, a concessionária, os acionistas privados e os bancos financiadores, a outorgar no fecho financeiro.
Acordo de Subscrição e Realização de Capital – O acordo entre a concessionária e os acionistas relativo à subscrição e realização de fundos próprios da concessionária a outorgar no fecho financeiro.
Agrupamento – O conjunto de sociedades comerciais, acionistas da concessionária.
Acordo parassocial – O acordo entre os acionistas, tendo por objeto a regulamentação da transmissão e oneração de ações da concessionária, a outorgar no fecho financeiro.
Bases da concessão – O quadro geral da regulamentação da concessão que se encontra estabelecido no DLR n.º 36/2008/M, de 14/08.
Bancos financiadores – As instituições de crédito futuramente financiadoras e/ou garantes das atividades integradas na concessão, nos termos dos contratos de financiamento.
Caso Base – O conjunto de pressupostos e projeções económico-financeiras cristalizadoras do equilíbrio económico – financeiro da concessão a definir no fecho financeiro.
Concedente – A Região Autónoma da Madeira.
Concessionária – A VIAMADEIRA – Concessão Viária da Madeira, S.A..
Contratos de financiamento – Os acordos celebrados entre a concessionária, os acionistas privados e os bancos financiadores destinados a aportar fundos alheios à concessionária, a outorgar no fecho financeiro.
Empreendimento concessionado – O conjunto de bens objeto da concessão, nos termos do disposto no contrato de concessão.
Lanços – As secções viárias em que se dividem as vias concessionadas.

Período de Fecho – O período de tempo que se inicia às 00 horas do dia seguinte ao da assinatura do contrato de concessão e termina às 24 horas do dia do fecho financeiro ou às 24 horas do dia 30 de junho de 2009 caso o fecho financeiro não ocorra até esta data.
Período Inicial da Concessão – O período de tempo que se inicia às 00 horas do dia seguinte ao do fecho financeiro e termina às 24 horas do dia 31 de dezembro de 2012.
Portagem SCUT – A importância que a concessionária tem a receber da concedente, em função dos valores de tráfego registados.
Termo da concessão – A extinção do contrato de concessão, independentemente do motivo pelo qual a mesma ocorra.
Vias Rodoviárias Concorrentes – Vias rodoviárias que venham a ser construídas após a assinatura do contrato de concessão e cuja entrada em serviço seja causa de relevante diminuição de tráfego nas vias concessionadas.

RELAÇÃO DE SIGLAS E ABREVIATURAS
SIGLA/ABREVIATURA	DESIGNAÇÃO
AFA, S.A.	Avelino, Farinha & Agrela, S.A.
AG	Assembleia Geral
Art.º(s)	Artigo(s)
BANIF	Banco Internacional do Funchal
BB	Barclays Bank PLC
BCEM	Banco Caixa Económica Montepio
BES	Besleasing e factoring-IFC, SA
BE Santo	Banco Espirito Santo
CAC	Comissão de Aompanhamento da Concessão
CC	Contrato de Concessão
CCA	Comissão de Acompanhamento da Concessão
CCP	Código dos Contratos Públicos
Cfr.	Confrontar
CGR	Conselho do Governo Regional
CLF	Caixa Leasing e factoring
CPA	Código de Procedimento Administrativo
CRP	Constituição da República Portuguesa
CSC	Código das Sociedades Comerciais
DL	Decreto-lei
DLR	Decreto Legislativo Regional
DR	Diário da República
GEPJ	Gabinete de Estudos e Pareceres Jurídicos
JC/SRMTC	Juiz Conselheiro da Secção Regional da Madeira do Tribunal de Contas
JOUE	Jornal Oficial da União Europeia
LEOE	Lei de Enquadramento do Orçamento do Estado
LEORAM	Lei de Enquadramento do Orçamento da Região Autónoma da Madeira
LOPTC	Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas
ND	Nota de Débito
OE	Orçamento do Estado
OR	Orçamento Regional
PA	Programa da Auditoria
PD	Processo de Despesa
PG	Plenário Geral
PGA	Plano Global de Auditoria
PPP	Parcerias Público-Privadas
RAM	Região Autónoma da Madeira
Res.	Resolução(ões)
RJPPP	Regime Jurídico das Parcerias Público-Privadas
RP	Revisão de preços
S.A.	Sociedade Anónima
SCUT	Sem Cobrança aos Utilizadores
SRES	Secretaria Regional do Equipamento Social
SRMTC	Secção Regional da Madeira do Tribunal de Contas
TCE	Totta Crédito Especializado – IFC, S.A.
TN	Trabalhos Normais
UATIII	Unidade de Apoio Técnico III
VPGR	Vice-Presidência do Governo Regional

1. SUMÁRIO

1.1. CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS

O presente documento consubstancia o resultado da “Auditoria à concessão, exploração, conservação e manutenção dos lanços de estradas regionais atribuídos à VIAMADEIRA, S.A.”, que foi iniciada em conformidade com o Programa de Fiscalização do Tribunal de Contas para 2011.

1.2. OBSERVAÇÕES

Os resultados alcançados no âmbito da auditoria suscitam as observações que se passam a expor, sem prejuízo do desenvolvimento conferido a cada uma delas ao longo deste documento.

1. A VIAMADEIRA, S.A. foi criada pelo DLR n.º 36/2008/M, de 14 de agosto, que lhe atribuiu a concessão de serviço público de exploração, conservação e manutenção de diversos troços de estradas regionais, em regime de exclusivo, sem cobrança direta aos utilizadores (SCUT) e aprovou as bases da concessão (cfr. o ponto 3.4.1.). 

2. A criação da VIAMADEIRA,S.A. e que concretizou, de forma imperativa, a opção pela execução das vias rodoviárias concessionadas através de uma Parceria Público Privada (PPP), não observou o disposto nos art.ºs 6.º, 9.º e 11.º do Regime Jurídico das Parcerias Público Privadas que exigia uma avaliação prévia das vantagens comparativas da PPP relativamente às alternativas para alcançar os mesmos fins (cfr. o ponto 3.4.1.). 

3. O Conselho do Governo Regional (CGR) autorizou a celebração de um Contrato de Concessão que atribuía, entre outras, a responsabilidade pela obtenção do financiamento para os contratos de empreitada de construção das vias concessionadas estimado em, pelo menos, 751,5 milhões de euros, a uma concessionária de capitais maioritariamente privados, detida por empreiteiros a quem foi adjudicada a construção de troços objeto da concessão, sem que houvesse financiamento assegurado para a construção dos lanços viários em causa (cfr. o ponto 3.4.1.). 

4. O contrato de concessão, celebrado em 29/12/2008, não só não foi submetido, como devia, à fiscalização prévia do Tribunal de Contas, como também não observava a norma legal do art.º 413.º do CCP, segundo o qual o contrato deve implicar uma significativa e efetiva transferência do risco para o concessionário [cfr. ainda a al. b) do art.º 7.º do DL n.º 86/2003] (cfr. o ponto 3.4.2.). 

5. No referido contrato, a concessionária assumiu-se como a única responsável pela obtenção do financiamento, mas ficou acordado, como causa de caducidade (cfr. a cláusula 50.ª), a não obtenção, até 30/06/2009, do fecho da operação de financiamento (cláusula 18.2) da concessão. Dessa forma, o Conselho do Governo Regional ao aceitar o estipulado na
citada cláusula 50.ª do CC (cfr. a Resolução n.º 1559/2008, de 18 de dezembro), onerou imprudentemente e ilegalmente o seu orçamento, assumindo a totalidade dos riscos da não obtenção do financiamento da PPP, sem ter acautelado a observância do art.º 18.º, n.º 3 daLei n.º 28/92 (cfr. o ponto 3.4.2.).

6. O CGR, através da Resolução n.º 954/2011, de 30 de junho, deu por findo o processo tendente ao fecho da operação de financiamento da concessão (que se arrastou de 2008 até 2011), assumindo, em consequência, retroativa e automaticamente, a posição da concessionária nas cessões de posições contratuais nos contratos de empreitada outorgados, extinguindo-se as relações contratuais existentes entre as partes. 

Tal situação operou a transferência para a RAM de encargos com as empreitadas de construção das vias concessionadas que, em 30 de novembro de 2011, remontavam a 293,3 milhões de euros, dos quais 39,8 milhões de euros respeitantes a juros de mora. (cfr. o ponto 3.4.3.2.). 

Desses, 286 641 803,41€ (valor apurado a 30 de novembro de 2011), não foram orçamentados o que constitui uma violação do princípio da tipicidade quantitativa que preside à execução do orçamento das despesas, em violação do n.º 1 do art.º 106.º da CRP [1] e do art.º 18.º da Lei n.º 28/92 (cfr. o ponto 3.4.3).
7. A análise aos serviços de assessoria jurídica e financeira contratados pela ex-SRES para apoiar a PPP evidenciou (cfr. o ponto 3.4.3.4.) que:

a) Foram contratados serviços financeiros ao BANIF, pelo preço de 199 000,00€, por ajuste direto sem consulta sem que tivesse sido adequadamente fundamentada a dispensa do procedimento concursal legalmente exigível em função do valor do fornecimento;
b) O contrato celebrado com o Professor Dr. Miguel Catela não previa a apresentação periódica de documentos síntese dos serviços prestados que permitam documentar de forma adequada a faturação apresentada e a efetividade da contraprestação.

1.3. EVENTUAIS INFRAÇÕES FINANCEIRAS

Os factos anteriormente descritos e sintetizados nos itens 2, 4, 5 e 6 e na al. a) do item 7 do ponto 1.2 são suscetíveis de tipificar eventuais ilícitos geradores de responsabilidade financeira sancionatória, resultantes da inobservância de normas sobre a assunção, autorização e pagamento de compromissos [cfr. o art.º 65.º, n.º 1, al. b) e h), da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto].

1.4. RECOMENDAÇÕES

No contexto da matéria exposta no relatório e resumida nas observações da auditoria, o Tribunal de Contas recomenda aos membros do Governo Regional e, em especial, ao membro do governo com a tutela das finanças que:

1. Não obstante os condicionalismos que impedem, no médio prazo, ao desenvolvimento de novas PPP, diligenciem, antes de iniciar a contratualização de novas parcerias no sentido de adaptar o correlativo regime jurídico atualmente plasmado no DL n.º 111/2012 de 23 de Maio;
2. Submetam os contratos de concessão de serviço público à fiscalização prévia do Tribunal de Contas conforme determina o n.º 1 do art.º 46.º da LOPTC.
3. Devem ser escrupulosamente cumpridas as normas legais e regulamentares que disciplinam a execução do orçamento das despesas, nomeadamente no que respeita à sua cabimentação e à justificação da despesa quanto à sua economia, eficiência e eficácia.
4. Deve ser dada estrita observância ao regime jurídico da contratação pública relativa à aquisição de bens e de serviços, ficando o recurso ao ajuste direto, independentemente do valor da despesa, reservado para as situações legalmente admitidas e desde que devidamente fundamentado.

2. INTRODUÇÃO

2.1. FUNDAMENTO, ÂMBITO E OBJETIVOS

No Programa Anual de Fiscalização da SRMTC para o ano de 2011, aprovado pelo Plenário
Geral do Tribunal de Contas, na sua sessão de 15 de dezembro de 2010, através da Resolução
n.º 3/2010 – PG [2], foi prevista a realização da “Auditoria à concessão, exploração, conservação e manutenção dos lanços de estradas regionais atribuídos à VIAMADEIRA, S.A.”, que visa analisar a legalidade, regularidade e correção financeira do contrato de concessão, celebrado entre RAM e a VIAMADEIRA, S.A., em 29 de dezembro de 2008.

Em concreto, pretendeu-se:

1. Analisar a legalidade do referido contrato à luz do DL n.º 86/2003, de 26/04, na redação
dada pelo DL n.º 141/2006, de 27/07, do DL n.º 59/99, de 2/03, do CCP e da LEOE na
parte respeitante à plurianualidade dos investimentos;
2. A quantificação das responsabilidades assumidas pela RAM e das contrapartidas por ela obtidas.

Nessa sequência foram definidos os seguintes objetivos operacionais:

 Estudar o regime jurídico e económico-financeiro da(s) entidade(s) interveniente(s);

 Analisar a concessão de serviço público à VIAMADEIRA, S.A.;

 Apurar os encargos associados ao processo de concessão de serviço público.

2.2. METODOLOGIA

A realização da auditoria englobou 2 fases distintas (planeamento e a execução e análise da informação), tendo-se seguido, no seu desenvolvimento, os métodos e os procedimentos definidos no Manual de Auditoria e de Procedimentos [3]
.

A)Fase de Planeamento

Considerando a especificidade do trabalho, foram executadas na fase de planeamento as seguintes ações:

 Análise dos elementos constantes do dossiê permanente, nomeadamente:
o Legislação relativa à criação da empresa VIAMADEIRA, S.A.;
o Relatórios e Contas das empresas RAMEDM, S.A. e VIAMADEIRA, S.A.;
o Notas de imprensa.
 Identificação das prestações de serviços realizadas no âmbito da preparação do processo
de concessão;
 Identificação dos troços de estradas regionais objeto da concessão;
 Análise dos elementos disponibilizados pela SRES e pela VIAMADEIRA, S.A.:
o Atas do Conselho de Administração da VIAMADEIRA, S.A.;
o Documentação relativa ao processo de fecho da operação de financiamento;
o Execução física e financeira, reportada a 30/06/2011, das empreitadas abrangidas pela concessão;
o Relação das faturas (e dos autos de medição), emitidas até 30/06/2011, com indicação da correspondente empreitada;
o Relação dos juros e de outros encargos, reportados 30/06/2011, com indicação das faturas e das empreitadas a que correspondem.
 Elaboração do PGA/PA [4];

B) Fase de execução e análise da informação

 Identificação e análise das principais cláusulas do CC;
 Análise dos elementos disponibilizados pela VPGR:
o Execução física e financeira, reportada a 30/11/2011, das empreitadas abrangidas pela concessão;
o Relação das faturas (e dos autos de medição), emitidas até 30/11/2011, com indicação da correspondente empreitada;
o Relação dos juros e de outros encargos, reportados a 30/11/2011, com indicação das faturas e das empreitadas a que correspondem;
 Análise dos processos de despesa relativos às prestações de serviços e demais documentação de suporte;
 Circularização dos empreiteiros responsáveis pela execução dos trabalhos nos troços viários objeto da concessão.

2.3. ENTIDADE AUDITADA

Tendo em consideração a natureza e os objetivos definidos para esta ação, as entidades objeto da presente auditoria foram a Vice-Presidência do Governo Regional [5] e a VIAMADEIRA, S.A..

2.4. CONDICIONANTES E GRAU DE COLABORAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS

Salienta-se a colaboração e a disponibilidade demonstradas pelos responsáveis oficiados com vista à prestação de informação e ao envio da documentação necessária à realização dos trabalhos da auditoria.

2.5. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Para efeitos do exercício do contraditório, em observância do preceituado no art.º 13.º da
LOPTC, procedeu-se à audição dos responsáveis identificados no Anexo VIII, do Ex-Chefe
do Gabinete do Secretário Regional do Equipamento Social e do Presidente do Conselho de
Administração da VIAMADEIRA, S.A, relativamente ao conteúdo do relato da auditoria [6]
.
Deram entrada na SRMTC as alegações remetidas pelo Presidente do GR, pelo Vicepresidente do GR, pelo Secretário Regional do Plano e Finanças, pela Secretária Regional da Cultura, Turismo e Transportes, pelo Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, pelo Secretário Regional dos Assuntos Sociais, pelo Ex-Secretário Regional do Equipamento Social, pelo Ex-Secretário Regional dos Recursos Humanos, pelo Ex-Secretário Regional de Educação e Cultura e pelo Ex-Chefe do Gabinete do Secretário Regional do Equipamento Social [7], as quais foram tidas em conta na elaboração do presente relatório, encontrando-se transcritas e/ou sintetizadas nos pontos pertinentes do texto e acompanhadas dos comentários considerados adequados [8].

Sem menosprezar as respostas dos restantes responsáveis e interessados ouvidos em sede de contraditório, reproduz-se no Anexo X, face à sua abrangência e relevância, o documento subscrito pelo membro do Governo Regional que tutelava a ex-Secretaria Regional do Equipamento Social.
De assinalar, desde já, que a argumentação expandida pelo ex-SRES assenta em duas premissas, que acabam por atravessar transversalmente as alegações do responsável:
1.ª Defende que as vias concessionadas eram imprescindíveis para a satisfação das necessidades públicas da população e que, por conseguinte, teriam de ser iniciadas, impreterivelmente, em 2008, apesar de ser desconhecida a disponibilidade e o custo do financiamento bancário;
2.ª O GR não estava vinculado ao cumprimento do RJPPP nem é responsável pela criação da VIAMADEIRA pois limitou-se a seguir o modelo aprovado pelo Parlamento.

2.6. ENQUADRAMENTO NORMATIVO E ORGANIZACIONAL

2.6.1. Parcerias Público-Privadas (PPP)

Na altura dos factos estava em vigor o DL n.º 86/2003, de 26/04 {9], que continha o regime jurídico das parcerias público privadas (RJPPP), disciplinando a intervenção do Estado na definição, conceção, preparação, concurso, adjudicação, alteração, fiscalização e acompanhamento global das parcerias público-privadas.

As PPP são um modelo de contratação que permite ao Estado promover a obtenção de bens e serviços públicos, através de uma estrutura contratual firmada com um parceiro privado, na qual se estabelecem obrigações mútuas que refletem uma afetação, a ambas as partes, dos riscos envolvidos.
Estas parcerias são associadas maioritariamente ao financiamento, conceção, construção, operação e manutenção de infraestruturas, nomeadamente rodoviárias, por intermédio de um parceiro privado, envolvendo, a longo prazo, encargos de alguma regularidade e tendo por base jurídica o contrato de concessão.

Para que uma PPP seja viável, é essencial:

a) Que os ganhos de eficiência e partilha de riscos superem os custos adicionais de
financiamento privado em relação ao financiamento público;
b) Que o sector privado obtenha uma rentabilidade compensadora face ao risco assumido;
c) Que seja gerado Value for Money para o sector público.

No âmbito das PPP, tem sido aplicado um modelo designado por project finance, suportado num contrato de concessão, que assenta, conforme refere Vítor Bento [10], na “(…) criação de consórcios empresariais que se encarregam da concretização dos investimentos e da execução do projecto. Estes consórcios (ou simples empresas) obtêm o financiamento necessário, pelo qual se responsabilizam, e esperam que o projecto gere receitas suficientes para, pelo menos e num prazo razoável, ressarcir integralmente as dívidas contraídas”.

O DL n.º 267/97, de 2 de outubro [11], introduziu a possibilidade de exploração de algumas autoestradas através do regime de portagens sem cobrança aos utilizadores, estipulando o n.º 2 do seu art.º 1.º que se entende por concessão SCUT “a concepção, construção, conservação e exploração de auto-estradas em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores”.
As concessões SCUT [12] constituem um dos exemplos do recurso, por parte do Estado, às parcerias público-privadas, com regime de financiamento em project finance.

A concessionária assume-se como a única entidade responsável pela obtenção do financiamento, necessário ao desenvolvimento de todas as atividades que integram o objeto da concessão, celebrando, para o efeito, com as entidades financiadoras os respetivos contratos de financiamento. O Estado, por seu turno, suporta os custos, mediante o pagamento à concessionária de uma importância calculada em função dos valores de tráfego registados.

O DL n.º 86/2003, enuncia os pressupostos para o lançamento e a contratação da pareceria público-privada (art.º 6.º), destacando-se os seguintes:

 O cumprimento, quando for o caso, das normas relativas à programação financeira plurianual constantes da lei de enquadramento orçamental [al. a)];
 A clara enunciação dos objetivos da parceria, definindo os resultados pretendidos e permitindo uma adequada atribuição das responsabilidades das partes [al. b)];
 A quantificação e comparação das vantagens da parceria relativamente a formas alternativas de alcançar os mesmos fins, avaliadas nos termos previstos no n.º 2 do art.º19.º da LEOE [al. c)];
 A prévia adequação às normas legais e demais instrumentos normativos bem como a
obtenção das autorizações e pareceres administrativos exigidos [al. d)];
 Evitar a excessiva oneração das gerações futuras (e a limitação da atuação de governos
futuros) por via de compromissos insustentáveis no longo-prazo [al. e)].

O art.º 7.º enuncia os princípios a que deve obedecer a partilha de riscos, devendo a parceria implicar uma significativa e efetiva transferência de risco para o sector privado (al. b) enquanto a al. e) do n.º 7 do art.º 8.º do RJPPP determina que se verifique a efetiva comportabilidade orçamental da parceria.

2.6.2. A Lei de Enquadramento Orçamental

A contratação de um programa em project finance deve ser precedida de uma avaliação sobre a economia, eficiência e eficácia, bem como de uma análise da sua sustentabilidade orçamental.
Essa avaliação é exigida expressamente pela Lei de Enquadramento do Orçamento do Estado [13] (LEOE), aprovada pela Lei n.º 91/2001 de 20 de agosto, que determina não apenas que as despesas correspondentes a formas de parceria dos setores público e privado se subordinem à disciplina orçamental, o que implica a obrigação de se proceder à especificação orçamental dos encargos das mesmas advenientes, como também que tais projetos devam ser estruturados por programas e sujeitos à elaboração de programas alternativos de financiamento, com o objetivo, entre outros, de avaliar a economia, a eficiência e a eficácia da sua realização.

A LEOE estabeleceu igualmente, um conjunto de princípios a que devem obedecer as PPP:

i. Nos termos do art.º 18.º [14}
, estão sujeitas ao regime do orçamento por programas estabelecido no DL n.º 131/2003, de 28/06, que estabelece as regras relativas à definição dos programas e medidas a inscrever no OE, à sua especificação nos mapas orçamentais e ao acompanhamento da sua execução.

ii. O art.º 19.º da mesma Lei determina a obrigatoriedade de comparar este modelo de contratação com o modelo tradicional de contratação pública, sem recurso ao financiamento privado [15].
Este preceito resulta na obrigatoriedade de se proceder a uma análise do Value for Money da Parceria que obriga, na prática, à conceção de um “comparador público” para justificar a eventual mais-valia da opção PPP. 

iii. O art.º 37.º da LEOE prevê que a proposta do OE inclua a “Memória descritiva das razões que justificam o recurso a parcerias dos sectores público e privado, face a um programa alternativo elaborado nos termos do nº2 do artigo 19.º.

iv. A al. l) do n.º 1 do art.º 31.º da LEOE estabelece a necessidade de fixar um limite máximo aos compromissos do Estado com as PPP, determinando que o articulado da Lei do Orçamento do Estado contém, designadamente “A determinação do limite máximo de eventuais compromissos, a assumir com contratos de prestação de serviços em regime de financiamento privado ou outra forma de parceria dos sectores público e privado.”.

Apesar da Lei de Enquadramento Orçamental da RAM (LEORAM), aprovada pela Lei n.º 28/92) [16] ser omissa no que respeita à regulação das PPP, em virtude de ainda não se ter procedido à sua revisão, há que ter em atenção o facto de algumas normas da LEOE terem aplicação à RAM, designadamente, as respeitantes ao Título II - princípios e regras orçamentais - e ao art.º 17.º (cfr. o n.º 5 do art.º 2.º da LEOE) e às que derivam, por remissão, do DL n.º 86/2003.

Ademais, o art.º 228.º da Constituição da República Portuguesa, determina que, na falta de legislação regional própria sobre matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania, aplicam-se nas regiões autónomas as normas legais em vigor no todo nacional.
Finalmente, o Título V da LEOE dedicado à estabilidade orçamental (art.º 83.º) é diretamente aplicável às Regiões Autónomas.

2.6.3. O Código dos Contratos Públicos

O CCP procura, entre outras coisas, ajustar o regime da contratação e da execução dos contratos por ele abrangidos às técnicas de financiamento hoje em dia correntes, sobretudo no domínio dos contratos de concessão, avultando, naturalmente, as de project finance, acquisition finance e asset finance.
O CCP contém, pela primeira vez em Portugal, uma disciplina geral sobre concessões de obras públicas e de serviços públicos, sendo que a maior parte das regras são comuns a estes dois tipos contratuais, preservando a autonomia das partes para a disciplina específica de cada relação concessória.

Quanto a aspetos comuns às concessões de obras e para as de serviços públicos, realçam-se os seguintes (capítulo II, art.ºs 407.º a 430.º):

 o prazo de vigência do contrato deve ser fixado, por princípio, em função do período de tempo necessário para amortização e remuneração, em normais condições de rendibilidade da exploração, do capital investido pelo concessionário;
 o contrato deve implicar uma significativa e efetiva transferência do risco para o concessionário;

 os direitos e as obrigações do concedente e do concessionário com base legal são clarificados;
 o contrato pode atribuir ao concessionário o direito a prestações económicofinanceiras pelo concedente, mas apenas se as mesmas não ofenderem as regras
comunitárias e nacionais de concorrência, forem essenciais à viabilidade económico - financeira da concessão e não eliminarem a efetiva e significativa transferência do risco da concessão para o concessionário;
 regime uniforme de sequestro, resgate e resolução pelo concedente.
O CCP estabelece algumas normas reguladoras do procedimento de formação de contratos de concessão de obras públicas e de concessão de serviços públicos:
 Escolha do procedimento nos contratos de concessão de obras públicas, concessão de serviços ou contratos de sociedade (art.º 31.º do CCP):
o Regra Geral: qualquer que seja o valor do contrato a celebrar, deve ser adotado, em alternativa, o concurso público, o concurso limitado ou o procedimento por
negociação;
o Regra especial dos contratos de concessões de serviços e sociedade:
excecionalmente admite-se o recurso ao ajuste direto quando razões de interesse público relevante o justifiquem.
 Nas PPP a celebrar pelo Estado, Região Autónoma ou instituto público, a decisão de contratar compete conjuntamente ao membro do GR da área das finanças e ao congénere da tutela sectorial (art.º 37.º);
 Os cadernos de encargos devem incluir um código de exploração que contém os direitos e obrigações das partes relativas à exploração (art.º 44.º do CCP);
 O caderno de encargos relativos a PPP devem submeter à concorrência os aspetos da sua execução relativos aos encargos para a entidade adjudicante e aos riscos a ela direta ou indiretamente afetos (45.º do CCP);
 Nos contratos de empreitada ou concessão de obras públicas, há o dever de envio de relatório de contratação ao ICI, IP (108.º);
 No concurso público a entidade adjudicante pode adotar uma fase de negociação das propostas no caso de contratos de concessão de obras públicas ou de concessão de serviços públicos (artºs. 149.º a 154.º)

3. RESULTADOS DA ANÁLISE

3.1. QUADRO NORMATIVO DA CONCESSÃO

Os atos legislativos e administrativos que estiveram na génese da concessão de serviço público encontram-se ordenados cronologicamente e sintetizados no Anexo II.

3.2. A CONCESSIONÁRIA

3.2.1. Constituição e aumento do capital social

A VIAMADEIRA, S.A. foi criada pelo DLR n.º 36/2008/M, de 14 de agosto, que lhe atribuiu a concessão de serviço público de exploração, conservação e manutenção de diversos troços de estradas regionais, em regime de exclusivo, sem cobrança direta aos utilizadores (SCUT) e aprovou as bases da concessão.
A concessionária assumiu a forma de uma sociedade anónima que se regia pelos respetivos estatutos e pelo direito privado, sem prejuízo da obediência ao disposto no referido DLR [17], com um capital social inicial de 100 mil euros, integralmente subscrito e realizado pela Região, cuja participação acionista não poderia ser inferior a 20%, nos termos do n.º 1 do art.º 7.º do DLR n.º 36/2008/M.

No DLR n.º 36/2008/M, mais concretamente na Base XXVII da concessão, ficou inicialmente contemplada a hipótese de a concessionária poder receber, por meio de cessão da posição contratual da RAMEDM, S.A., ou de outras entidades públicas, o encargo de executar obra nova, no pressuposto de ter sido respeitado o procedimento pré-contratual legalmente estabelecido pela entidade cedente [18].

Durante o mês de dezembro de 2008 foi concretizada a cessão, da RAMEDM, S.A. para a VIAMADEIRA, S.A. dos contratos de empreitada de construção dos lanços originários da concessão [19] que já se encontravam adjudicados e que já haviam sido objeto de fiscalização prévia por parte da SRMTC.
Como previsto no diploma de criação o CGR, em 17 de outubro de 2008, deliberou desencadear o processo de escolha das entidades privadas que poderiam participar no primeiro aumento do capital social, até ao montante de 500 mil euros, aberto a subscrição privada [20].

Face à ausência de propostas para participação no aumento do capital social, o CGR decidiu, em 12 de dezembro de 2008, desencadear um procedimento de negociação direta para um aumento especial do capital social e, simultaneamente, estender o direito exclusivo da concessionária [21].

Em 18 de dezembro de 2008, o Governo Regional reunido em plenário, escolheu o agrupamento composto pelas empresas Construtora do Tâmega Madeira, S.A., Zagope Construções e Engenharia, S.A., Avelino Farinha e Agrela, S.A., Somague - Engenharia Madeira, S.A. e Tecnovia Madeira, Sociedade de Empreitadas, S.A., para subscrever o aumento de capital social de 400 mil euros, na VIAMADEIRA, S.A., em partes iguais de 80 mil euros, ficando o capital social fixado em 500 mil euros, com pleno respeito pelo disposto no n.º 1 do art.º 7.º, do DLR n.º 36/2008/M [22].

Na mesma data, o CGR [23] deliberou mandatar a VIAMADEIRA, S.A. para outorgar os contratos de cessão de posição contratual [24] das empreitadas respeitantes à extensão da concessão decretada pela Resolução n.º 1530/2008 [25], passando a VIAMADEIRA, S.A. a ocupar a posição da RAMEDM, S.A. [26].

No plenário ficou ainda salvaguardado o facto do referido aumento de capital ser “(…) distinto e independente daquele que, após o cumprimento das obrigações de concorrência, será acessível a investidores privados, para a extensão do direito exclusivo da VIAMADEIRA
- Concessão Viária da Madeira, S.A., nos termos definidos pela Resolução n.º 1530/2008”.

Em 29 de dezembro de 2008, foi subscrito o aumento de capital social de 400 mil euros [27], cabendo a cada acionista 16 mil ações nominativas de tipo B [28], com o valor nominal de 5 euros, num total de 80 mil ações. Inicialmente apenas foi realizado 30% do capital social, tendo os restantes 70% sido realizados até 31 de dezembro de 2010, ficando a VIAMADEIRA, S.A. com a seguinte estrutura acionista:

Quadro1 – Estrutura acionista da VIAMADEIRA,S.A.
Identificaçãodo acionista	Participação capital social
Região Autónoma da Madeira	20%
Construtora do Tâmega Madeira, S.A.	16%
Zagope – Construções e Engenharia, S.A.	16%
AFAVIAS – Engenharia e Construções, S.A.	16%
Somague – Engenharia Madeira, S.A.	16%
Tecnovia Madeira – Soc. de Empreitadas, S.A.	16%
Fonte	Tribunal de contas

3.2.2. Dissolução da sociedade

Três anos depois da constituição da sociedade, ao longo dos quais foi dada execução aos contratos de empreitada objeto da concessão, o CGR, em 30 de junho de 2011, decidiu, após sucessivos adiamentos, dar “(…) por findo o processo que estava em curso para o fecho da operação financeira”, devido às “(…) condições apresentadas à Região para o financiamento da Concessão VIAMADEIRA” não serem“(…) susceptíveis de poder merecer o acordo do Governo Regional” e ao “(…) desinteresse de alguns membros do sindicato bancário”[29].

A decisão tomada acarretou as seguintes consequências:

a) A caducidade do contrato de concessão, outorgado a 29 de dezembro de 2008 e a cessação de todos os direitos e obrigações da VIAMADEIRA, S.A., emergentes do mesmo [30].
b) A assunção pela RAM (diretamente ou indiretamente através da RAMEDM, S.A.), retroativa e automaticamente, da posição de dona da obra relativamente a todos os contratos de empreitada que integravam a concessão, substituindo-se à VIAMADEIRA, S.A., nas cessões de posição contratual relativas aos contratos de empreitada [31].
c) A obrigatoriedade de aquisição pela RAM das ações representativas do capital social
da VIAMADEIRA, S.A., detidas pelos acionistas privados [32] em cumprimento do n.º 1 da cláusula 2.ª do Acordo Directo (Anexo 5 ao Contrato de Concessão), estando estipulado que essa aquisição seria efetuada pelo valor nominal, deduzidos dos montantes de capital não realizado (n.º 2 da cláusula 2.ª).
d) A obrigatoriedade de renúncia aos cargos por parte dos titulares dos órgãos sociais da
VIAMADEIRA, S.A., designados em AG sob proposta dos acionistas privados.
Em AG da VIAMADEIRA, S.A. foram aprovados o relatório de gestão e os demais documentos de prestação de contas, reportados a 30 de setembro de 2011, elaborados na decorrência da Resolução n.º 954/2011, com o objetivo de apresentar a situação económica, financeira e patrimonial da sociedade para efeitos de transmissão das ações, sendo de destacar que a sociedade tinha a sua situação contributiva regularizada.

Nessa sequência, em 6 de outubro de 2011, foi celebrado o Contrato de Transmissão das Acções [33] entre a Região (transmissária) e os 5 acionistas privados (transmitentes), em que a transmissária adquiriu, a cada uma das transmitentes, as 16 mil ações livres de ónus, encargos ou responsabilidades de qualquer natureza, pelo valor global de 400 mil euros, tendo as transmitentes declarado que “(…) após a recepção do mesmo nada mais se mostrará devido ao abrigo do presente contrato”.

Na referida Assembleia, ficou ainda expresso pelo representante da RAM que “(...) perante a caducidade do Contrato de Concessão e a impossibilidade superveniente do objecto societário da Viamadeira em resultado da Resolução do Conselho do Governo Regional n.º 954/2011, que é intenção da Região, uma vez adquirida a qualidade de acionista única da sociedade, vir a proceder à dissolução e encerramento da Viamadeira”.

3.2.3 Situação económica e financeira em 30/09/2011

Em conformidade com o determinado na Resolução n.º 954/2011, foram elaborados os documentos de prestação de contas da sociedade VIAMADEIRA, S.A., reportados a 30 de setembro de 2011, tendo ficado expresso em ata da AG realizada nessa data que a Região seria responsável pela “(…) sanação da situação de perda de metade do capital social, ficando as demais accionistas e o conselho de administração expressamente exonerados de qualquer responsabilidade na matéria.” [34].

No respeitante à situação económica e financeira da VIAMADEIRA, S.A., patente no Balanço e Demonstração de Resultados reportado a 30/09/2011, destacam-se os seguintes aspetos:

- O Ativo, que atingia o montante de 80 792,00€, era constituído, essencialmente, por depósitos à ordem no montante de 77 838,00€, tendo registado um decréscimo de 99,96%, relativamente a 31 de dezembro de 2010, pois nesse ano tinha sido considerado o valor de 224,6 milhões de euros na rubrica Ativos Intangíveis;

O referido montante dizia respeito ao valor das obras em curso que, na sequência da assunção pela RAM da posição de dona da obra relativamente a todos os contratos de empreitada que integravam a concessão, deixou de constar do ativo da sociedade;

- De igual modo, no Passivo deixou de haver qualquer montante inscrito na rubrica Outras Contas a Pagar – Fornecedores de Investimento (em 31 de dezembro de 2010 o valor era de 223,5 milhões de euros), em resultado da assunção, pela Região, das dívidas da VIAMADEIRA,S.A. aos empreiteiros;

- O Resultado líquido foi negativo em 149,3 mil euros, tendo sofrido um agravamento de 11,9% em relação a 31 de dezembro de 2010, quando atingiu o montante de 133,4 mil euros;

- Entre 1 de janeiro e 30 de setembro de 2011, os rendimentos gerados pela sociedade ascenderam a 309 euros, enquanto os gastos atingiram o montante de 149 mil euros;
Cerca de 17,3% dos gastos suportados pela VIAMADEIRA, S.A. respeitaram a fornecimentos e serviços externos (com 25,8 mil euros) e 26,6% a gastos com o pessoal (39,7 mil euros), mais concretamente, com as remunerações e outros encargos de um dos administradores, que era o único elemento do quadro de colaboradores da sociedade [35].

Em AG de 30 de setembro de 2011 foi deliberado, por unanimidade, que o administrador deixaria de auferir qualquer remuneração, a partir do dia seguinte.

3.3. CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE CONCESSÃO

3.3.1. A natureza da concessão

A concessão atribuída à VIAMADEIRA, S.A. visava a exploração, conservação e manutenção de alguns troços de estradas regionais, tendo sido atribuída em regime de concessão de serviço público (cláusula 9.ª do contrato).

Em termos de direito positivo, o CCP define no seu art.º 407.º, a concessão de serviços públicos como “o contrato pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público.”

O conceito jurídico da concessão pública e os pressupostos, funções e elementos essenciais da concessão de serviço público estão desenvolvidos no Anexo III.

3.3.2. Objeto da concessão

Em 29 de dezembro de 2008, a RAM e a VIAMADEIRA, S.A. celebraram um contrato de concessão de serviço público, apesar de “[a)s condições de mercado de capitais (…) [ditarem] que não fosse viável, ou sequer aconselhável para o interesse público, obter de imediato condições para o financiamento bancário necessário à concessão” [36].

A concessão à VIAMADEIRA, S.A. abrangeu a exploração, conservação e manutenção dos troços de estradas regionais abaixo descritos, em regime de exclusivo, sem cobrança direta aos utilizadores (SCUT):

•  VE1 – Ribeira de São Jorge – Arco de São Jorge;
•  VE1 – Arco de São Jorge – Boaventura;
•  VE1 - Boaventura – São Vicente;
•  VE8 – Vasco Gil – Fundoa, à cota 500;
•  VR2 – Câmara de Lobos – Estreito de Câmara Lobos;
•  VE3 – Fajã da Ovelha – Ponta do Pargo;
•  VE3 – Variante da Madalena do Mar.

Todas as empreitadas de construção foram lançadas e adjudicadas pela RAMEDM,S.A., tendo os correlativos contratos sido celebrados na sequência do procedimento pré contratual legalmente exigido e submetidos à fiscalização prévia do TC. Apesar de cedidos à VIAMADEIRA, S.A., a RAMEDM,S.A. manteve as competências de gestão, acompanhamento e fiscalização dos trabalhos empreitadas, mediante mandato gratuito atribuído pela concessionária.

Faziam parte do CC, para todos os efeitos legais e contratuais, 5 aditamentos [37] e 6 anexos organizados da seguinte forma:

Quadro 2 – Anexos ao Contrato de Concessão
Anexos	Designação
Anexo 1	Identificação das empresas que compõem o agrupamento.
Anexo 2	Lista dos contratos de empreitada a outorgar relativos aos lanços que integram o objeto da concessão.
Anexo 3	Lista dos contratos de empreitada outorgados relativos aos lanços que integram o objeto da concessão.
Anexo 4	Identificação dos lanços, definição dos respetivos limites físicos e localização dos postos de contagem.
Anexo 5	Acordo Direto entre a Região Autónoma da Madeira e os acionistas privados.
Anexo 6	Regras relativas à Comissão de Acompanhamento da Concessão

Saliente-se que do conjunto de contratos e de acordos instrumentais não faziam parte contratos de financiamento, uma vez que, à data da assinatura do contrato de concessão, não tinha ocorrido o fecho financeiro da operação.

3.3.3. A duração da concessão

A concessão teria a duração de 30 anos (cláusula 14.1), a contar da data de celebração do contrato (que ocorreu em 29/12/2008) acrescida do período decorrido entre a data de entrada em vigor do DLR n.º 36/2008/M (14 de agosto de 2008) e a data de assinatura do Contrato de Concessão (cláusula 14.2).
De notar que o contrato de concessão, de 29 de dezembro de 2008, foi celebrado sob condição da VIAMADEIRA,SA vir a obter o financiamento necessário à prossecução do objeto da concessão, cujas condições, iriam definir o preço a pagar pela RAM pelo serviço prestado ao longo dos próximos 30 anos.
No fim do prazo da concessão terminavam para a concessionária todos os direitos e obrigações emergentes do contrato, revertendo, de forma automática e gratuita, para a concedente todos os bens afetos à concessão, em estado que satisfizesse as condições definidas no ponto 14.3. do CC, bem como as ações representativas do capital social da concessionária, incluindo bens e direitos.

3.3.4. Direitos e deveres das partes

Um dos aspetos que ressalta do CC é que a concessionária não assumiu qualquer responsabilidade pela conceção, projeto ou execução das obras de construção das vias concessionadas, nem por eventuais vícios ou defeitos nas mesmas.
O que se verificou foi que a RAM transferiu para a concessionária as atividades de financiar, conservar e explorar lanços de estradas, em regime de portagens SCUT, dispondo-se a pagar,como contrapartida, as portagens virtuais consoante a utilização que as vias rodoviárias viessem a ter.

Os direitos do concedente, neste tipo de concessão, assentam, essencialmente, em poderes de fiscalização das atividades da concessionária, poderes de modificação unilateral e poderes sancionatórios, em situações de incumprimento.

3.3.5. Caso Base e o comparador do Setor Público

Só no Fecho Financeiro (conhecidas as condições reais do financiamento) é que seria produzido, pelas partes, o Caso Base [38], que representa a equação financeira sobre a qual assentam os pressupostos macroeconómicos e microeconómicos do projeto de PPP.

Como não ocorreu o Fecho Financeiro da operação, o Caso Base acabou por não ser concretizado, impedindo o seu confronto com o “Comparador do Sector Público” que não é mais do que o custo estimado que a RAM teria de suportar se, hipoteticamente, desenvolvesse o mesmo projeto da forma tradicional.

Neste âmbito, com base nos pressupostos disponibilizados pelo GR e que não foram objeto de análise por inutilidade superveniente, o Banco EFISA, em Junho de 2009, estimou, a preços de 1 de janeiro de 2009, em 779 milhões de euros, “o Valor Actualizado Líquido dos investimentos em capital, dos custos de exploração e conservação e dos riscos” [39] da construção e exploração pela via tradicional das vias concessionadas:

Quadro 3 – Comparador do Setor Público Total
Componente	(Mil euros)
	Valor Atualizado Liquido	%
VAL Investimento Inicial	617.970	79,3%
VAL Investimento em Grandes Reparações	13.881	1,8%
VAL Custos de Conservação/Manutenção	42.437	5,4%
VAL Custos com Fornecimentos e Serviços Externos	42.436	5,4%
VAL Custos com Pessoal	21.218	2,7%
CSP Base	737.942	94,7%
VAL dos Riscos Transferíveis	40.900	5,3%
VAL dos Riscos Retidos	0	0,0%
CSP Total	778.842	100,0%
Fonte

Fonte: Comparador do Sector Público - Banco Efisa

No Relatório de 6 de novembro de 2009 do Banif - Banco de Investimento, S.A., intulado Comentários ao Contrato de Concessão e anexos, em que se analisava a PPP com base na informação recebida dos acionistas privados, era referido que a “TIR Accionista Real proposta para a ViaMadeira (11,27%) é superior à contratualizada para os projectos da ViaLitoral e ViaExpresso (10,78% e 10,90%, respectivamente)”.

3.3.6. A partilha de riscos

Um dos princípios subjacentes às PPP é o de se alcançar uma adequada partilha dos riscos do projeto entre o concedente e o concessionário, que permitirá gerar menores custos de construção, operação e financiamento e, em consequência, produzir um maior value for Money para o concedente, quando comparado com outras formas de financiamento.

Nas concessões SCUT, os riscos imputados à concedente, para além dos que provêm do resgate ou da rescisão decorrem, essencialmente, das disposições contratuais que conferem às concessionárias o direito à reposição do equilíbrio financeiro [40].

Situação que merece destaque nesta concessão, e que constitui um desvio à matriz clássica dos riscos, é o facto do risco de construção ser integralmente assumido pela concedente, uma vez que, de acordo com o CC (cláusula 8.3 do contrato), “[a] Concessionária não assume qualquer responsabilidade pela concepção, projecto ou execução das obras de construção das Vias Concessionadas, nem por eventuais vícios ou defeitos das mesmas” .

Assim, ficou a concedente responsável por “(… ) indemnizar a Concessionária de quaisquer danos que possam resultar da concepção, projecto ou execução das obras de construção da concessão, incluindo perante empreiteiros, a RAMEDM e/ou terceiros, e inclusivamente ressarcindo-a de quaisquer custos processuais e legais em que eventualmente tenha de incorrer por força dos mesmos”.

Quanto às outras situações, contratualmente definidas, que conferem à concessionária o direito à reposição do equilíbrio financeiro da concessão, destacam-se as seguintes:

•  Risco da introdução de modificações unilaterais pelo concedente
•  Risco da ocorrência de casos de força maior;
•  Risco de alterações legislativas de carácter específico;
•  Risco de expropriações.

Todos estes riscos são normalmente assumidos pela parte pública, ou por constituírem situações que estão, de uma forma ou de outra, dependentes de atos ou acontecimentos ligados à atuação da própria administração, ou (como nos casos de força maior) porque teriam um tal impacto na atividade concessionada que muito dificilmente seriam encontrados parceiros privados dispostos a assumi-los.

Estava previsto no CC que a reposição do equilíbrio financeiro teria lugar com referência ao Caso Base, produzido no Fecho Financeiro, podendo esta ocorrer:

•  Pela atribuição de compensação direta pela concedente;
•  Através da revisão das tarifas e bandas de tráfego;
•  Pela prorrogação do prazo da concessão;
•  Pela combinação das modalidades anteriores ou outra forma acordada pelas partes. No período inicial da concessão, a reposição do equilíbrio financeiro apenas teria lugar mediante a atribuição de compensação direta pela concedente.

3.3.7. O financiamento da concessão

O sistema de financiamento subjacente à concessão baseava-se no modelo project finance, embora numa variante que o afasta da pureza conceptual da parceria público-privada, assentando a equação financeira do negócio na obrigação de a VIAMADEIRA, S.A. “(…) dotar-se dos meios financeiros necessários ao cumprimento das suas obrigações, no âmbito do Contrato de Concessão”.

De modo a obter os fundos necessários, a concessionária, no CC, obrigou-se a desenvolver “(…) os melhores esforços no sentido de concluir negociações e outorgar, até 30 de Junho de 2009, os Contratos de Financiamento com os Bancos Financiadores [41]”.

Posteriormente, através da Resolução n.º 530/2009, de 30/04, o CGR autorizou o agrupamento constituído pelas empresas Zagope, S.A., Tâmega, S.A., AFA, S.A., Somague, S.A. e Tecnovia Madeira, S.A. a “(…) negociar com instituições financeiras para angariação dos meios necessários ao cumprimento do conjunto das obrigações” da VIAMADEIRA, S.A., quer em relação seu objeto inicial, quer no que diz respeito à extensão que foi entretanto produzida.

A data para o fecho financeiro foi sendo prorrogada, por sucessivas resoluções do CGR, até que, em 30 de junho de 2011, o CGR veio dar “(…) por findo o processo que estava em curso para o fecho da operação financeira”, sem que a mesma tivesse sido concluída com sucesso (Resolução n.º 954/2011).

Ou seja, não foi possível celebrar um contrato de financiamento que suportasse as responsabilidades com as obras a cargo da concessionária, quer as que estavam já concluídas, quer as que se encontravam a decorrer ou por iniciar.

Consequentemente a RAM assumiu, retroativa e automaticamente, a posição de dona da obra em relação a todos os contratos de empreitada que integravam a concessão e, ficou responsável por toda a dívida e compromissos a eles associados, situação que teve implicações no défice e no nível de endividamento da Região

3.3.8. Pagamentos à concedente e à concessionária

No ponto XIV das Bases da Concessão, publicadas em 14 de agosto de 2008, é referido que “[a] concessionária pagará à concedente o valor de € 472 600 000, nos termos e momentos definidos no contrato de concessão” e que, caso viesse a ocorrer a extensão da concessão, o Governo Regional exigiria o pagamento de uma nova verba à concessionária, a qual deveria constar de uma alteração ao contrato de concessão.

Consequentemente, face à extensão da concessão, em 15 de janeiro de 2009, o CGR decidiu que a VIAMADEIRA, S.A. teria de pagar à Região o montante adicional de 278 873 000,00€, ao qual seriam deduzidos os pagamentos pelos quais fosse responsável no âmbito das empreitadas, em relação às quais assumiu a posição contratual original da RAMEDM, S.A. nos termos definidos no CC [42]
.
Posteriormente, no CC ficou estipulado que, caso o Fecho Financeiro fosse concretizado, a concessionária pagaria à concedente o montante de 751 473 000,00€, deduzido de todos os custos que resultassem dos contratos de empreitada suportados pela concessionária. Se os referidos custos ultrapassassem o montante determinado, a sua assunção seria da responsabilidade do concedente, que entregaria os montantes à concessionária para posterior pagamento aos empreiteiros, à RAMEDM, S.A. ou a outras entidades. Em 30 de novembro de 2010, ocorreu uma alteração ao DLR n.º 36/2008/M e às Bases da Concessão, tendo sido determinado que “[o] valor a pagar à Região Autónoma da Madeira é o que constar no contrato de concessão, e será satisfeito unicamente pelo pagamento dos encargos referentes à execução das empreitadas de obras públicas” das vias rodoviárias que constituíram o objeto inicial da concessão [43].

Assim, os 751,5 milhões de euros deveriam cobrir os encargos com a execução das seguintes
empreitadas:

•  Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 (1.ª e 2.ª fases);
•  Via Expresso Ribeira de S. Jorge – Arco de S. Jorge (1.ª e 2.ª fases);
•  Via Expresso Boaventura – S. Vicente (1.ª, 2.ª e 3.ª fases);
•  Via Expresso Arco de S. Jorge – Boaventura.
•  Via Rápida Câmara de Lobos – Estreito de Câmara de Lobos;
•  Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do Pargo (1.ª e 2.ª fases);
•  Variante à Madalena do Mar (1.ª e 2.ª fases).

Assinale-se que a dedução ao valor a pagar pela concessionária, de todos os encargos com a execução das empreitadas dos troços viários objeto da concessão, poderia conduzir a uma situação em que não só não haveria a entrada de qualquer receita nos cofres da Região como poderia haver lugar a pagamentos adicionais.

Assim, estava previsto no CC que os pagamentos a efetuar pela concedente se desenvolveriam em 2 períodos distintos: durante o período inicial da concessão e depois desse período. Após o Fecho Financeiro, e até ao momento da efetiva transferência de todos os lanços para a concessionária, a concedente pagaria, a título de gestão do objeto da concessão, as quantias que tivessem sido acordadas no Fecho Financeiro, nas datas e condições fixadas.

Após o período inicial da concessão, os pagamentos por disponibilidade, a efetuar pela concedente, seriam definidos no Fecho Financeiro e a concessionária, teria ainda o direito de receber as importâncias relativas às portagens SCUT.

Deste modo, as prestações periódicas, distribuídas ao longo do período da concessão (30 anos), remunerariam não só os custos de exploração e manutenção das vias, como também os custos de capital e juros, de maneira a amortizar e remunerar adequadamente o capital investido pela sociedade concessionária.

3.4. LEGALIDADE E IMPLICAÇÕES FINANCEIRAS DA CONCESSÃO PARA A RAM

3.4.1. A criação da VIAMADEIRA,S.A.

Visando a salvaguarda da eficiência da utilização dos fundos públicos, maxime, do interesse público, decorre do enquadramento legal das PPP que a administração deveria reunir um conjunto de pressupostos antes da decisão de lançamento da PPP (cfr. os art.ºs 6.º e 10.º do RJPPP).
O princípio da subsidiariedade das parcerias impõe que elas devem apresentar vantagens relativamente a outras formas de alcançar os mesmos fins, implicando uma avaliação financeira comparativa das PPP (cfr. os art.º 6.º, n.º1, al. c); art.º 8.º, n.º 7, al. d); art.º 9.º, n.º 2 e art.º 11.º, n.ºs 1 e 3).

Para além dessa exigência de avaliação existe uma vinculação legal de elaboração do comparador do sector público em momento prévio ao lançamento de uma PPP (cfr. o art.º 6.º, n.º 1, al. c) do RJPPP; art.º 266.º, n.º 1 da CRP e art.º 4.º do CPA (princípios da eficiência e da prossecução do interesse público) [44].

Segundo o regime jurídico aplicável a avaliação do mérito da PPP deve realizar-se em três momentos:

a) antes do lançamento da PPP (cfr. o art.º 6.º, n.º1, al. c) e o art.º 8.º, n.º 7, al. d) do RJPPP);
b) durante o procedimento de formação da PPP (art.º 9.º, n.º 2 e art.º 11.º, n.º 3 do RJPP);
c) antes do ato de adjudicação (art.º 11.º, n.ºs 2 e 3, do RJPP).

No entanto, os elementos disponíveis indiciam fortemente que o CGR não fundamentou, como devia, o projeto de DLR que criou a VIAMADEIRA, S.A., e que concretizou de forma imperativa a opção pela PPP. De facto, à data, não tinham sido elaborados os estudos tendentes à avaliação das vantagens comparativas da PPP [45] relativamente às alternativas para alcançar os mesmos fins tal como obrigam os referidos art.ºs 6.º, 9.º e 11.º do RJPPP sendo de relevar o facto do:

•  Comparador do setor público (adjudicado ao Banco EFISA em 20/04/2009) só ter sido apresentado em Julho de 2009, cerca de um ano depois da aprovação do DLR n.º 36/2008/M, de 1 de agosto, data em que o GR já havia prescindido da maioria do capital social da empresa e a VIAMADEIRA,S.A. já havia dado andamento às empreitadas abrangidas pela concessão.
•  Não ter sido apurado o custo da PPP (o denominado Caso Base), porque sem o fecho dos contratos de financiamento, não só, não se podia estimar o custo do capital, como poderia estar em causa a viabilidade do projeto caso o custo ou o prazo dos financiamentos não fosse adequado.

De qualquer forma o que releva desta factualidade é que o CGR avançou com a criação da concessionária sem ter informação sobre as suas vantagens face à alternativa tradicional como obrigam os art.ºs 6.º e 10.º do RJPPP.

Tão grave quanto o incumprimento do citado normativo legal é o facto da celebração do CC ter ocorrido antes do fecho financeiro da concessão sem que o CGR tivesse ponderado, como devia, os efeitos em termos de dimensão e sustentabilidade plurianual dos encargos assumidos com a PPP, e sobretudo, dos efeitos do insucesso da operação de financiamento da PPP.

Analisada a factualidade, pode entender-se que o CGR agiu à revelia do referido quadro legal, tendo submetido à Assembleia Legislativa da Madeira uma proposta legislativa que tinha subjacente a execução de obras públicas por uma concessionária de capitais maioritariamente privados, detida por empreiteiros a quem havia sido adjudicada, após a realização dos necessários procedimentos concursais, a construção de troços objeto da concessão, sem que houvesse garantias idóneas de financiamento do projeto.

No relato foi enunciada a suscetibilidade de ser imputada responsabilidade financeira sancionatória aos membros do CG que deliberaram propôr à ALM a criação da VIAMADEIRA, S.A. (cfr. a Resolução n.º 778/2008, de 17/07) sem que tivessem sido observados os invocados comandos do RJPPP [46] tendo no contraditório, o Secretário Regional do Plano e Finanças [47], contraposto que “não foram violadas por aquele ato quaisquer normas sobre a assunção de despesas públicas (alínea b) do artigo 65º da LOPTC), tendo o mesmo sido praticado na estrita observância nas normas legais aplicáveis, nomeadamente de forma e competência”. Considerou ainda que as “normas cuja violação se alega neste ponto do presente relato constantes do RJPPP (…) não são diretamente aplicáveis à Região Autónoma por expressa determinação daquele diploma legal que não inclui as Regiões Autónomas no seu âmbito subjetivo (artigo 2º)”.

Sobre a primeira questão há que aquiescer com a argumentação apresentada pois na verdade o Conselho do Governo não autorizou qualquer despesa e a LOPTC não prevê o sancionamento do tipo de deliberação em causa mesmo que aquela substancie um ato de gestão potencialmente contrário aos critérios da economia, eficiência e eficácia.

Em abono da verdade, as invocadas infrações ao RJPPP aprovado pelo DL n.º 86/2003, de 26 de abril, poderiam suscitar um eventual pedido de avaliação da legalidade do DLR n.º 36/2008/M, de 1 de agosto, por estar em causa o incumprimento de um diploma que define as
“(…) normas gerais aplicáveis à intervenção do Estado na definição, concepção, preparação, concurso, adjudicação, alteração, fiscalização e acompanhamento global das parcerias público-privadas”.

Todavia, a questão poderá ser analisada em sede de responsabilidade civil extra-contratual do Estado e demais entidades públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31/1, alterada pela Lei n.º 31/2008, de 17/07, por danos resultantes do exercício da função administrativa (cfr. os art.ºs 7.º a 12.º ) legislativa (cfr. o art.º.15.º ) e jurisdicional (art.º12.º a 14.º).

Quanto à invocada inaplicabilidade do RJPPP à RAM, assinala-se que, na falta de legislação
regional própria sobre matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania, aplicamse nas regiões autónomas as normas legais em vigor no todo nacional como estabelece o n.º 2 do art.º 228.º da CRP que, sob a epígrafe de “Autonomia legislativa”, dispõe que “Na falta de legislação regional própria sobre matéria não reservada à competência dos órgãos de soberania, aplicam-se nas regiões autónomas as normas legais em vigor.”

Por seu turno, o ex-Secretário do Equipamento Social invocou que “Ao contrário do que ocorre com o presente debate nacional sobre as PPP’s, em que muita censura é dirigida ao facto de se terem executado obras sem qualquer utilidade, na Região Autónoma da Madeira ninguém se atreve a afirmar que a importância das vias que estavam contidas na VIAMADEIRA (como sucedeu com o objecto das restantes concessões) era, e é, real.

Portanto, fazia falta que se construíssem. E na ausência da alternativas verdadeiras de financiamento, ou era assim, ou não se construía”. E rematou que quando se opta por uma PPP “ (…)gasta-se sempre mais. E a razão pela qual se opta, mesmo nessas condições sempre mais gravosas, é a de que não existe possibilidade de financiar por outros meios (…)

E assim é com todos os projectos concessionados que não geram receitas capazes de se autopagar, como toda a gente sabe (…)”. Como não havia qualquer possibilidade de financiamento tradicional em meados de 2008, daí o recurso à PPP.

O que ressalta das alegações do ex-membro do governo com a tutela do equipamento social é a apologia da obrigatoriedade da construção das vias concessionadas independentemente do custo do financiamento. Tratar-se-ia, quase, de um “estado de necessidade” que tudo justifica, sem olhar aos recursos públicos envolvidos e aos sacrifícios que gera na esfera dos contribuintes.

Obviamente que não se poderia estar mais em desacordo com a perspetiva defendida.

Independentemente das obrigações legais de fundamentação das opções públicas de financiamento da construção de infraestruturas (que, como se viu, exigem a análise custo / benefício das PPP), nenhum governante deveria poder viabilizar a criação de uma sociedade destinada, numa primeira fase, a receber contratos de empreitada de obras públicas já adjudicados sem haver garantia financiamento para essas obras. A mais elementar prudência obrigava a que não fosse dada execução a nenhum dos lanços concessionados antes de ser concretizado o fecho da operação de financiamento ou que, do lado da “Estradas da Madeira, S.A.”, fosse cativada a verba necessária para assegurar a satisfação das obrigações da RAM perante os empreiteiros.

Mais, a argumentação do ex-governante cujo excerto se reproduz espelha o primado da vontade sobre as regras legais a que todos os gestores públicos estão vinculados por força do princípio da legalidade e da prossecução do interesse público. Essas afirmações contrariam o denominado princípio da subsidiariedade das parcerias que impõe que elas devem apresentar vantagens relativamente a outras formas de alcançar os mesmos fins (cfr. os art.º 6.º, n.º1, al. c); art.º 8.º, n.º 7, al. d); art.º 9.º, n.º 2 e art.º 11.º, n.ºs 1 e 3 do RJPPP).

Finalmente, o mesmo responsável afirma que o estudo foi feito mas não em momento anterior à aprovação do DLR n.º 36/2008/M, tendo sido realizado num momento em que já se sabia que qualquer estimativa de custo seria impossível de se produzir.

Esta argumentação colide com a aludida vinculação legal de elaboração do comparador do sector público em momento prévio ao lançamento de uma PPP [cfr. o art.º 6.º, n.º 1, al. c) do RJPPP; art.º 266.º, n.º 1 da CRP e art.º 4.º do CPA].

3.4.2. Legalidade do procedimento e do contrato de concessão

O contrato de concessão foi celebrado em 29/12/2008, tendo como representantes, por parte da RAM, os Secretários Regionais do Plano e Finanças e do Equipamento Social, e da concessionária, o seu administrador.

Da análise efetuada releva que:

a) O CC, apesar de envolver a aquisição de serviços e dele resultarem encargos financeiros para a RAM, não foi submetido à fiscalização prévia do TC como determina o n.º 1 do art.º 46.º da LOPTC [48]
.
No relato considerou-se que a factualidade era suscetível de fazer incorrer em responsabilidade financeira sancionatória, nos termos da al. h) do n.º 1 do art.º 65.º da LOPTC, o Secretário Regional do Plano e Finanças, José Manuel Ventura Garcês e o exSecretário Regional do Equipamento Social, Luís Manuel dos Santos Costa, em virtude de lhes ter sido delegada a competência para assinar o CC em nome da RAM.

Em sede de contraditório, o Secretário Regional do Plano e Finanças manifestou a sua discordância em relação à sujeição a fiscalização prévia do CC, considerando não ser “(…) verdade que o mesmo, pelo menos imediatamente e nos pressupostos que foi assinado, implicasse qualquer despesa. Com efeito se por um lado nele se previa que os encargos com todas as despesas diretas seriam da conta da concessionária, por outro a obrigação relativa ao ressarcimento do financiamento a contrair pela mesma ficou dependente de um outro instrumento legal a assinar entre as partes o qual por via das circunstâncias conhecidas nunca chegou a ser celebrado.”

De igual modo, não concordou com a responsabilidade financeira que lhe foi imputada argumentando que “é consabido que essa competência e responsabilidade pertence só e apenas ao serviço onde decorreu e que instruiu o respetivo processo”.

Por outro lado, o ex-Secretário Regional do Equipamento Social, Luís Manuel dos Santos Costa, considera que é admissível “a correcção da crítica do Tribunal de Contas, se bem que a mesma tenha de ser contextualizada no que efectivamente ocorreu”, referindo, no entanto, que o primeiro contrato de concessão não continha qualquer obrigação relativa ao repagamento do financiamento, porque o financiamento não constava desse documento” não sendo por isso um “documento típico gerador de despesa”.

Acrescentou que “[s]ó com o fecho da operação financeira, que nunca ocorreu, seriam imputados custos à concedente” e que “[s]empre foi intenção do Governo Regional enviar ao Tribunal de Contas, como competia, a versão do contrato de concessão que contivesse o
financiamento, razão pela qual não pode, em caso algum ser comparada esta situação a
uma outra em que tudo estivesse regularmente previsto, e, ainda assim, o Governo
Regional não enviasse o documento em questão para o exercício dos poderes de
fiscalização”.

No respeitante à matéria controvertida concede-se que o contrato em causa é um contrato atípico mas que tal não obstaria a que o mesmo tivesse sido submetido à fiscalização prévia do TC, uma vez que envolvia a aquisição de serviços e implicava despesa para a RAM. É certo que tal despesa, à data da celebração do contrato, era ainda incerta mas, por isso mesmo, deveriam os serviços ter remetido o correlativo contrato para o TC que decidiria sobre essa questão.

A intenção de remeter o contrato de concessão aquando do fecho financeiro ficou prejudicada, como é de ver, pela frustração da concessão que, de uma penada só, onerou o orçamento regional com os encargos emergentes de todas as empreitadas e juros de mora transferidas para a VIAMADEIRA,S.A. ao abrigo do contrato inicial que, nas palavras do Secretário Regional do Plano e Finanças, não implicava “pelo menos imediatamente e nos pressupostos que foi assinado, […] qualquer despesa”.

Finalmente, em matéria da imputação de responsabilidade financeira, em face da clarificação da intervenção da SRPF no processo, anui-se com a posição do titular daquela Secretaria, de que a responsabilidade pela remessa dos contratos a fiscalização prévia competia ao ex-responsável pela SRES.

b) O pagamento dos custos inerentes aos contratos de empreitada cedidos pela RAM não cabia na área da atuação da VIAMADEIRA, S.A. que tem como limite o objeto social [49] que lhe foi traçado e atribuído pelo diploma de constituição e que se cinge à exploração e manutenção, em regime de concessão de serviço público, dos troços das estradas regionais, identificados no art.º 1.º do DLR que criou a VIAMADEIRA (cfr. o art.º 3.º dos Estatutos).
Tendo em conta o exposto, caso tivessem ocorrido pagamentos, tanto o direito civil (art.ºs160.º e 294.º do Código Civil) como o direito administrativo (art.º 133.º, n.º 1, e n.º 2, al. b), do CPA) determinariam a nulidade dos atos praticados.
c) A partilha de riscos no contrato em apreço (cfr. o ponto 3.3.6) não observa o art.º 413.º do CCP, segundo o qual o CC deve implicar uma significativa e efetiva transferência do risco para o concessionário (cfr. ainda a al. b) do art.º 7.º do DL n.º 86/2003)[50]

Ora, se o contrato outorgado fosse efetivamente concretizado não respeitaria aquela injunção legal, padecendo de uma ilegalidade de cariz financeiro.

De igual modo, e conforme foi referido no ponto 3.3.8, para além dos pagamentos por disponibilidade, a efetuar pela concedente, a concessionária teria ainda o direito de receber as importâncias relativas às portagens SCUT, dependentes do volume de tráfego que se verificasse.

A variável volume de tráfego, por determinar os montantes dos pagamentos das portagens SCUT, constitui um elemento mais sensível e, simultaneamente, de maior aleatoriedade no âmbito da concessão, por admitir a possibilidade de oscilações nos recebimentos, devido a serem calculados em função do trânsito registado, dependendo o sucesso financeiro da concessão da maior ou menor proximidade da estimativa inicial à realidade. Isto é, o risco associado ao fluxo de tráfego é determinante no impacto sobre a viabilidade da operação em si mesma.

Ao concordar com a partilha de riscos já referida, não acautela a observância do art.º 18.º, n.º 3 da Lei n.º 28/92, de 2/09, na parte da justificação da despesa quanto à sua economia, eficiência e eficácia, bem como dos diplomas que aprovaram o ORAM51, traduzido na incumbência do executivo regional de tomar as medidas necessárias para uma rigorosa contenção das despesas públicas e controlo da sua eficiência de forma a alcançar a melhor aplicação dos recursos públicos.
d) A concessionária assumiu-se como a única responsável pela obtenção do financiamento, mas ficou acordado no CC, como causa de caducidade (cfr. a cláusula 50.ª), a não obtenção, até 30/06/2009, do fecho da operação de financiamento (cláusula 18.2)[52].

Dessa forma, o Conselho do Governo Regional ao aceitar o estipulado na citada cláusula 50.ª do CC (cfr. a Resolução n.º 1559/2008, de 18/12/2008) [53], onerou imprudentemente e ilegalmente o seu orçamento, assumindo a totalidade dos riscos da não obtenção do financiamento da PPP, sem ter acautelado, mais uma vez, a observância do citado art.º 18.º, n.º 3 da Lei n.º 28/92 [54].

Os factos relatados são suscetíveis de fazer incorrer em responsabilidade financeira sancionatória, nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 65.º da LOPTC, os membros presentes na Reunião do Conselho do GR de 18/12/2008, que aprovou a Resolução n.º 1559/2008, por infringirem o art.º 18.º, n.º 3 da Lei n.º 28/92. Note-se, face à prova recolhida, que a deliberação em análise terá sido tomada de forma livre, consciente e voluntária.

Na resposta ao contraditório, o Secretário Regional do Plano e Finanças manifestou, uma vez mais, a sua discordância por considerar que “ao contrário do alegado o risco foi igualmente partilhado entre a concedente”, com a justificação que “a concedente assumiu o risco das obrigações decorrentes da não concessão do financiamento aí previsto, por exigência da banca e como única forma de viabilizar esse financiamento” e que “a concessionária assumiu o risco de perder todo o investimento  feito em caso de incumprimento das suas obrigações de manutenção durante todo o prazo da concessão, sem direito a qualquer indemnização”. O ex-Secretário do Equipamento Social também argumentou nesse mesmo sentido referindo que o Tribunal de Contas concedeu o visto a outros contratos com disposições semelhantes dando o exemplo do Contrato de Subconcessão Reformado do Baixo Tejo [55].

O que distingue a posição do Tribunal da dos responsáveis ouvidos em contraditório é a convicção, sustentada nas regras da contabilidade pública sobre a assunção de despesas, que a cláusula de caducidade do contrato por inviabilidade do fecho financeiro da concessão num determinado prazo, substanciou um risco não admitido pela legislação vigente por permitir a realização de obras públicas, com a consequente assunção de compromissos, sem que houvesse financiamento assegurado (publico ou sequer privado).

Sobre a similitude da cláusula em análise com a do contrato visado pela 1.ª Secção, considera-se que a mesma respeita apenas à parte final da clausula 50.3 [56] sendo evidente, ao invés do sucedido na RAM, que o contrato do Baixo Tejo foi submetido à fiscalização prévia com o financiamento fechado limitando-se a possibilidade de arguição da caducidade à eventual recusa de visto.

Em relação à situação descrita, o Presidente do Governo Regional e o Vice-Presidente do Governo Regional assumiram as posições defendidas pelo Secretário Regional do Plano e Finanças e/ou pelo ex-Secretário do Equipamento Social.

A Secretária Regional da Cultura, Turismo e Transportes referiu que cada um dos membros do Conselho do Governo “delibera, nas matérias que não são da sua tutela, com base na confiança e inerente respeito pelas competências técnicas específicas de cada Secretário Regional. De igual modo, o ex-Secretário Regional de Educação e Cultura, veio afirmar que “no exercício das suas funções, cada um dos Membros do Governo, sempre atuou nos limites da sua tutela, num pressuposto de boa-fé técnica, legal e financeira, já que cada um dos membros daquele órgão deliberava em matérias que não eram das suas competências tutelares, com base num princípio de confiança e respeito pelas competências técnicas específicas de cada Membro do Governo (…)”.

Já o Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais “[c]onsidera não existir um nexo direto ou indireto entre o alegado agente da alegada infração e a alegada infração em si” e justifica que “(…) enquanto, no âmbito da sua pasta, há aí uma hierarquia vertical que sustenta a prática do seu ato e como tal uma conexão, ainda que indireta, entre o agente e o ato; no caso de um órgão colegial, dificilmente se consegue imputar pela prática de um ato que para um ou alguns dos seus elementos lhes é completamente alheio”.

Sobre o alegado, importa referir que os órgãos colegiais são compostos por uma pluralidade de titulares cuja vontade se forma pela confluência da vontade individual de cada membro, assim, só se verifica a imputação do ato e do seu resultado ao órgão colegial (e à pessoa coletiva de que faz parte) depois de ter sido tomado conjuntamente pelos seus membros. Estes podem fazer constar da ata o seu voto de vencido e as razões que o justifiquem, só assim, ficam isentos da responsabilidade que resulte da deliberação tomada (art.º 28.º do CPA).

Quanto ao ex-Secretário Regional dos Recursos Humanos argumentou que sempre fez “fé no rigor técnico com que os documentos eram elaborados, designadamente os presentes a Conselho de Governo certo de que tudo o que era exigível tinha sido feito para a salvaguarda do interesse público, conforme a lei”.

Os argumentos invocados poderão, não obstante, ser tidos em conta em sede de avaliação da culpa no âmbito do processo jurisdicional de julgamento para efetivação de responsabilidade financeira (art.º 64.º da LOPTC) mas não poderão, nunca, servir de base à desresponsabilização dos titulares dos cargos políticos ou de direção pelos atos de autorização que praticam.

3.4.3. Implicações Financeiras da Concessão

A acumulação de responsabilidades da VIAMADEIRA, S.A. perante os empreiteiros, sem que tivesse sido possível a assinatura de um contrato de financiamento, levou a RAM, através da Resolução n.º 954/2011, a assumir diretamente as responsabilidades da concessionária, e por arrastamento, a reportar em termos de contas nacionais, os inerentes compromissos.

Em termos globais, até 30 de novembro de 2011, o envolvimento financeiro da RAM rondava os 309 milhões de euros, dos quais 253,5 milhões de euros respeitantes às empreitadas de construção dos troços e 40 milhões de euros respeitantes a juros de mora:

Quadro 4 – Responsabilidades globais da Região a 30 de novembro de 2011
Natureza encargos	(euros)
	Anos
	2008	2009	2010	2011	Total
Expropriações pagas	1.896.891,24	2.535.448,90	8.493.679,10	2.021.570,29	14.947589,53
Assessoria jurídica e financeira	0	113 430,00	124.830,00	74 100,00	312.360,00
Empreitadas	86 414 135,44	93,694 283,14	44.479 498,74	28.935.315,43 (a)	253 523 232,75
Juros de mora	0	0	0	39.829.170,66	39.829.170,66
Transmissão ações	0	0	0	400.000,00	400.000,00
Total	88.311.026,68	96.343.162,04	53.098.007,84	71.260.156,38	309.012.352,94
Fonte

(a) O montante relativo a 2011 inclui os encargos previstos com as 3 novas empreitadas que totalizam 6 710 600,00€.

Note-se que à data, uma parte significativa dos encargos com as empreitadas transferidas para a RAM, no montante de 286 641 803,41€, não só não tinham sido liquidados e pagos como nem sequer tinham sido orçamentados, o que constitui uma violação do princípio da tipicidade quantitativa que preside à execução do orçamento das despesas, em violação do n.º 1 do art.º 106.º da CRP [57] e do art.º 18.º da Lei n.º 28/92.

Aliás, preceitua o n.º 1 do art.º 3.º do CPA que os órgãos da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

A violação do princípio da tipicidade quantitativa constitui, objetivamente, infração financeira por consubstanciar um comportamento contrário à lei, sendo suscetível de fazer incorrer os membros presentes na reunião do Conselho do GR de 30 de junho de 2011, que aprovou a Resolução n.º 954/2011, em responsabilidade financeira sancionatória, nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 65.º da LOPTC. À semelhança das situações precedentes sublinha-se, face à prova recolhida, que a deliberação terá sido tomada de forma livre, consciente e voluntária.

O Secretário Regional do Plano e Finanças destacou o facto da despesa em causa não ser “previsível aquando da elaboração do orçamento regional para 2011, razão pela qual a mesma não foi orçamentada” e que, por outro lado, “uma retificação daquele orçamento naquela data (setembro de 2011) única forma de, na altura, legalmente se orçamentarem despesas não previstas resultantes de um acontecimento imprevisível, consubstanciava uma grave violação ao princípio do equilíbrio orçamental (…) uma vez que não existiam receitas suficientes para a respetiva cobertura”.

Informou ainda que “foram no caso levadas a cabo as únicas medidas legais possíveis”, reportando-se aqueles montantes como encargos assumidos e não pagos e “prevendo-se a sua regularização através da celebração de acordos de regularização de dívida no âmbito do Programa de Ajustamento Económico Financeiro da Região Autónoma da Madeira”.

Contra o argumento da imprevisibilidade das despesas impendem os sucessivos adiamentos do fecho da operação financeira que ocorreram entre 2009 e 2011 (cfr. o Anexo II, de onde constam a indicação de mais de seis Resoluções do Conselho do Governo que materializam adiamentos do prazo do fecho financeiro da concessão) que indiciavam a inviabilidade do modelo delineado e a inevitabilidade, face ao teor da cláusula 50, do orçamento regional ter de assumir, mais tarde ou mais cedo, os encargos (e a posição contratual) que foram cedidos transitoriamente pela RAM à VIAMADEIRA,S.A. ao abrigo do contrato de concessão.

Já o ex-Secretário Regional do Equipamento Social considerou que “[h]á certamente um lapso nesta hipótese de infração, pois que o acto que foi praticado pelo Conselho do Governo Regional visou não a prática de qualquer despesa, mas antes a colocação de um ponto final num procedimento que não tinha condições para se concluir”.

Referiu que “o Governo Regional, quando lhe foram apresentadas condições financeiramente inaceitáveis, preferiu retomar o custo original das empreitadas, a aceitar tais condições, com grave prejuízo para o interesse público. Um verdadeiro estado de necessidade, em que se não tivesse actuado como actuou, a VIAMADEIRA (maioritariamente privada) ficaria com o direito a receber rendas SCUT (calculadas também em função do custo do financiamento), causando avultado prejuízo para as gerações futuras.

Veio assim argumentar que “ a situação em que o Governo regional estava era a de um verdadeiro estado de necessidade (artigo 339.º, do Código Civil), “ e que [p]erante este mal maior, era claramente um mal menor a violação do princípio da tipicidade qualitativa”, não sendo “objecto, nem objectivo, da Resolução n.º 954/2008 criar nova despesa, mas reorganizar compromissos existentes, no modelo menos oneroso para o erário público”.

Na sua argumentação o ex-titular das obras públicas esquece o óbvio, ou seja, que a sobrecarga do orçamento regional ocorreu porque o Conselho do Governo viabilizou aexecução de obra pública sem que houvesse o cuidado de se assegurar que existia financiamento para a obra adjudicada e cedida à VIAMADEIRA,SA. Sem essa intervenção direta do Conselho do Governo, nos termos do DLR que aprovou a concessão, o risco da não obtenção do financiamento ficaria do lado da concessionária não incorrendo a RAM em quaisquer encargos.

Discorda-se assim da invocação do “estado de necessidade” e mantém-se a posição defendida no relato que a situação, que teve o seu epílogo na reunião do Conselho do GR de 30 de junho de 2011, que aprovou a Resolução n.º 954/2011, é geradora de responsabilidade financeira [58].

Sobre esta matéria o Presidente do Governo Regional e o Vice-Presidente do Governo Regional assumiram as posições defendidas pelo Secretário Regional do Plano e Finanças epelo ex-Secretário do Equipamento Social.

Quanto ao Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, ao ex-Secretário Regional dos Recursos Humanos, à Secretária Regional da Cultura, Turismo e Transportes e ao ex-Secretário Regional de Educação e Cultura consideram-se aqui reproduzidas as afirmações proferidas na parte final do ponto 3.4.2. do presente documento.

3.4.3.1. EXPROPRIAÇÕES

No que concerne à expropriação de parcelas de terreno, necessárias para a construção dos lanços concessionados, decorria do CC que “[o]s encargos com as expropriações requeridas pela Concessionária são da responsabilidade da Concedente”.
Os pagamentos relativos a processos expropriativos, encontram-se discriminadas no quadro:

Quadro 5 – Pagamentos de expropriações reportadas a 30 de novembro de 2011

Quadro 5 – Pagamentos de expropriações reportadas a 30 de novembro de 2011
Troços viários	(euros)
	Anos
	2008	2009	2010	2011	Total
Via Expresso Ribeira de São Jorge - Arco de São Jorge	852.985,79	471.692,74	682.931,96	97.054,35	2.104.664,84
Nova Ligação Vasco Gil - Fundoa, à Cota 500	55.980,91	513.754,95	1.359 051,73	271.052,71	2.199 840,30
Via Expresso Fajã da Ovelha - Ponta do Pargo	103.871,61	125.594,90	351.971,56	250.960,27	832.398,34
Via Rápida Câmara de Lobos - Estreito de Camarab de Lobos	678.147,13	1.323.061,21	5.602.459,46	948.134,37	8.551.802,17
Variante da Madalena do Mar	98.637,96	60 577,48	161 381,11	21 349,5	341 946,05
Via Expresso Boaventura - S. Vicente	107 267,84	40.767,62	335 883,28	433.019,09	916.937,83
Total	1.896.891,24	2.535.448,90	8.493.679,10	2 021 570,29	14.947.589,53
Fonte	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

Até 30 de novembro de 2011, através da rubrica orçamental Aquisição Bens Capital – Investimentos – Terrenos foram efetuados pagamentos num montante global superior a 14,9 milhões de euros, valor que não abrange a totalidade das parcelas de terreno, necessárias para a realização das empreitadas inseridas na Concessão.

Isto significa que, pelo menos o orçamento para 2012, deverá incluir ainda compromissos relativos a expropriações, cujas empreitadas já foram terminadas ou estão em execução.

3.4.3.2. EMPREITADAS

Dos 13 projetos que a VIAMADEIRA[59], S.A. se propôs a executar, só sete empreitadas tiveram execução, sendo que dessas só quatro apresentavam em 30/11/2011, um grau de execução de 100%:
Quadro 6 – Execução dos contratos de empreitada em Junho e Novembro de 2011

Quadro 6 – Execução dos contratos de empreitada em Junho e Novembro de 2011
		Situação até 30/06/2011		Situação entre 30/06/ e 30/11/2011
Designação da Empreitada	Valor Contratual	Valor faturado	Taxa execução	Valor faturado	Taxa execução
Via Expresso Ribeira de S. Jorge - Arco de S. Jorge - 1.ª Fase Tuneis a)	48.400.759,86	52.137.877,91	100%	0,00	100%
Nova Ligação Vasco Gil - Fundoa, à Cota 500 - 1.ª Fase	41.966.491,80	24.542.225,46	57%	2.632.544,66	65%
Via Expresso Fajã da Ovelha - Ponta do Pargo 1.ªFase -Túneis	37.960.000,00	37.067.633,76	100%	0,00	100%
Via Expresso Boaventura - S. Vicente 1.ª Fase - Túneis	42.827.000,00	42.148.629,13	92%	644.535,99	100%
Via Rápida Câmara de Lobos -Estreito de Câmara de Lobos	61.225.933,48	16.367.746,05	25%	1.040.881,61	28%
Variante da Madalena do Mar - 1.ª Fase - Túnel de Vicente	53.592.500,00	39.674.711,24	70%	5.412.342,37	84%
Via Expresso Boaventura - S. Vicente - Túnel de São Vicente	24.980.000,00	25.143.504,57	100%	0,00	100%
Total	310.952.685,14	237.082.328,12		9.730.304,63
	a) Ao valor do contrato inicial, acrescem 3 adicionais (1.ºadicional de  413 317,44€, 2.º adicional de 385 381,87€, 3.º adicional de 649.073,55€).
Fonte	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

A 30 de junho de 2011, data em que se concretizou a caducidade da concessão, a dívida aos empreiteiros era de 237 082 328,12€, tendo até novembro do mesmo ano (data a que se reporta a auditoria), aumentado 9 730 304,63€ (num total de 246 812 632,75€).
Em 24 de agosto de 2011, através de três Portarias[60] de extensão de encargos, o GR procedeu à inscrição orçamental dos compromissos previstos com 3 novas empreitadas que estavam integradas na concessão atribuída à VIAMADEIRA, S.A.:

 “Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do Pargo -2.ª fase”;
 Variante à Madalena do Mar –2.ª fase”;
 e “Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 3.ª fase”.

A repartição plurianual dos encargos previstos com essas empreitadas, inscritos no orçamento do PIDDAR, na rubrica orçamental 07.01.04 – Aquisição Bens Capital – Investimentos – Construções Diversas, é a seguinte:

Quadro 7 – Repartição plurianual dos encargos com empreitadas
	(euros)
Designação empreitada	Anos
	2011	2012	2013	Total
Via Expresso Fajã Ovelha -Ponta Pargo - 2.ª fase	707.600,00	16.781.799,12	12.076.843,17	29.566.242,29
Variante da Madalena do Mar - 2.ª fase	1.708.856,58	18.591.143,42	0,00	20.300.000,00
Via Expresso Boaventura - S. Vicente - 3.ª fase	4.294.143,42	28.765.856,58	0,00	33.060.000,00
Total	6.710.600,00	64.138.799,12	12.076.843,17	82.926.242,29
Fonte

Na sequência de recurso, o Tribunal de Contas concedeu o visto ao contrato de empreitada de construção da “Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do Pargo -2.ª fase”. Quanto às empreitadas “Variante à Madalena do Mar –2.ª fase” e “Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 3.ª fase”, em Abril de 2012, encontrava-se a decorrer o prazo para o envio de elementos adicionais à SRMTC.

Finalmente, no que se refere às empreitadas “Via Expresso Ribeira de S. Jorge – Arco de S. Jorge – 2.ª fase”, “Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à cota 500 – 2.ª fase” e “Via Expresso Arco de S. Jorge – Boaventura”, o Tribunal de Contas deferiu o pedido de devolução dos respetivos processos [61], efetuado pela RAMEDM, S.A., que alegou que não era “possível ao Governo Regional (…) assegurar os recursos orçamentais, que permitam a imediata execução da empreitada”.

3.4.3.3. JUROS DE MORA

Em face dos sucessivos atrasos no fecho financeiro da concessão os empreiteiros cederam a várias instituições financeiras créditos sobre a VIAMADEIRA,S.A., no valor total de 220 095 312,31€ [62]

e, simultaneamente, em função do decurso do tempo, creditaram ao devedor os juros de mora decorrentes dos atrasos nos pagamentos.
Essas importâncias ascendiam, em 30 de junho de 2011, ao montante global de 36,7 milhões de euros e em 30 de novembro [63], a 39,8 milhões de euros, devidos, essencialmente, à Tâmega Madeira, S.A. e à AFAVIAS, S.A..

O facto das despesas com os juros corresponderem a penalizações decorrentes de atrasos no pagamento de obrigações assumidas, não estando, por isso, associadas à disponibilização de bens e/ou serviços públicos, evidencia uma realidade que se afasta do objetivo delineado nos sucessivos diplomas que aprovaram o ORAM64, traduzido na incumbência do executivo regional tomar as medidas necessárias para uma rigorosa contenção das despesas públicas e controlo da sua eficiência de forma a alcançar a melhor aplicação dos recursos públicos.

Note-se que esses juros foram gerados, entre outros, pela decisão de criar a concessionária sem que existissem as necessárias garantias de financiamento.

3.4.3.4. SERVIÇOS DE ASSESSORIA JURÍDICA E FINANCEIRA

Os pagamentos efetuados pela RAM, relacionados com a prestação de serviços de consultadoria nas áreas económico-financeira e jurídica, ascenderam a cerca de 312,4 mil euros, conforme se espelha no quadro seguinte:

Quadro 8 – Contratos com serviços de assessoria jurídica e financeira

Quadro 8 – Contratos com serviços de assessoria jurídica e financeira
Comparador Público da Concessão
Área	Fornecedor	Data do contrato	PD n.º	Fatura n.º	Valor s/IVA	IVA	Total
Económico/financeira	Banco Efisa	a)	158	1039	10.000,00	1.400,00	11.400,00
Aumento de capital social da concessionária
Área	Fornecedor	Data do contrato	PD n.º	Fatura n.º	Valor s/IVA	IVA	Total
Económico/financeira	Banif, S.A., b)	14-04-2009	1515	290120	49.750,00	6.965,00	56.715,00
Económico/financeira	Banif, S.A., b)	14-04-2009	1864	290170	49.750,00	6.965,00	56.715,00
Económico/financeira	Banif, S.A., b)	14-04-2009	983	100043	99.500,00	13.930,00	113.430,00
Jurídica	Prof. Dr. Miguel Catela c)	07-05-2009	1988	202092	60.125,00	13.975,00	74.100,00
Total dos contratos de assessoria					269.125,00	43.235,00	312.360,00
a) De acordo com n.º 1 do art.º 95.º do CCP não é exigível a redução do contrato a escrito. b) De acordo com a cláusula 2.ª do contrato de aquisição de serviços o preço contratual é de 199 000,00€. c) A taxa de retenção do IRS aplicada foi de 21,5%
Fonte	Tribunal de Contas, Secção Regional da Madeira

A) Estudo Comparador público da concessão

O instrumento habitualmente utilizado para dotar o sector público de elementos para avaliação das vantagens das PPP é o denominado “comparador do sector público ou custo público comparável”, que foi adjudicado pelo SRES ao Banco EFISA,S.A, mediante ajuste direto [65], pelo valor de 10 000,00€.

B) Contrato de Assessoria financeira

No âmbito do aumento de capital social da concessionária a SRES adjudicou, a 17 de março de 2009, por ajuste direto sem consulta, ao abrigo da al. b) do n.º 1 do art.º 27.º do CCP, serviços de assessoria financeira [66], ao Banif - Banco de Investimento, S.A., pelo valor de 199.000,00€ [67] e pelo prazo de 210 dias contados a partir da data de assinatura do contrato que ocorreu em 14 de abril de 2009.

No entanto, face ao valor da despesa envolvida (199 000,00€), poderá estar em causa a base legal para a sua realização, na medida em que a mesma deveria ter sido enquadrada num procedimento pré-contratual mais solene (o do concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação)[68] como decorre do CCP (cfr. a al. b) do n.º 1 do art.º 20.º do DL n.º18/2008, de 29/01) já que o despacho autorizador da adjudicação não explicita, de forma suficientemente clara, em que medida a situação concreta tem enquadramento na al. b) do n.º 1 do art.º 27.º do CCP[69].

A confirmar-se a falta [70] de enquadramento da adjudicação na al. b) do n.º 1 do art.º 27.º do CCP, poderá ser imputada responsabilidade financeira sancionatória, nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 65.º da LOPTC, pela autorização da despesa, ao Chefe do Gabinete do Secretário Regional (por ter sido o autor da informação que suportou a adjudicação) e ao Secretário Regional do Equipamento Social, o qual, não obstante, estará abrangido pelo disposto no art.º 61.º, n.º 2, aplicável por força do art.º 67.º, n.º 3, ambos da LOPTC, concatenado com o art.º 36.º do Decreto n.º 22257, de 25 de fevereiro de 1933.

Note-se que no Relatório n.º 17/2007, a SRMTC recomendou (ponto 1.3) à SREST que observasse estritamente o “regime jurídico da contratação pública relativa à aquisição de bens e de serviços, ficando o recurso ao ajuste directo, independentemente do valor da despesa, reservado para as situações legalmente admitidas e desde que devidamente fundamentado.”.

O serviço prestado pelo Banif - Banco de Investimentos, S.A., abrangeu análises financeiras parciais, das seguintes matérias:

•  Análise preliminar dos principais termos e condições de cariz financeiro do contrato de concessão e Anexos (Relatório de 25 de maio de 2009);
•  Análise do Caso Base “20090904 Viamadeira caso Base.XLS” (Relatório de 15 de setembro de 2009);
•  Comentários ao Contrato de Concessão e anexos (Relatório de 6 de novembro de 2009).

Sobre esta questão, o Ex-Secretário Regional do Equipamento Social referiu que “[c]onforme a disciplina comunitária da contratação de serviços financeiros, e que resulta transposta na legislação nacional pela alínea b), do n.º 1, do artigo 27, do Código dos Contratos Públicos (incluído na regulamentação dos critérios materiais), existe uma ampla margem de adjudicação desse tipo de serviços”.

Salientou ainda que “[n]o caso presente, era óbvio que, com as vicissitudes deste caso, a definição de especificações precisas da prestação que era solicitada ao assessor financeiro não tinha condições de ser feita. O evoluir do processo confirmou, infelizmente até de modo exuberante, esta realidade. Portanto, não cremos que existisse outra possibilidade de enquadramento que não a da invocação da norma atrás referida”.

O ex-Chefe do Gabinete do Secretário Regional do Equipamento também considerou que “a natureza dos referidos serviços não permitia a elaboração de especificações contratuais suficientemente precisas (realidade aliás confirmada de forma muito expressiva com o evoluir do processo), o que inviabiliza a definição de atributos das propostas, tanto por via qualitativa como quantitativa, e consequentemente a fixação de qualquer um dos critérios de adjudicação”

Aliás, veio afirmar que “neste tipo de serviços, não é a qualidade da proposta que interessa mas, sim, a qualidade do prestador do serviço, a confiança e o conhecimento que a entidade adjudicante tem em relação ao adjudicatário” e, por isso, a escolha recaiu sobre o BANIF, S.A., que já tinha prestado serviços “à extinta SRES no âmbito da criação e desenvolvimento do modelo da RAMEDM – Estradas da Madeira, S.A.”, a que acresce a “actividade significativa desenvolvida pelo adjudicatário em termos de assessoria financeira e financiamento de projectos na área do Project Finance.”. Finalmente, requereu a relevação da eventual responsabilidade financeira, nos termos do n.º 8 do art.º 65.º da LOPTC.

Não se vislumbram razões para afastar as observações feitas pois os responsáveis não lograram fundamentar, em sede de contraditório, o enquadramento da referida adjudicação na al. b) do n.º 1 do art.º 27.º do CCP, sendo do conhecimento da SRMTC que aquela Secretaria Regional já tinha a experiência de contratar prestações de serviços financeiros semelhantes (ex. VIAEXPRESSO e VIALITORAL).

C) Contrato de Assessoria jurídica

Através de despacho do Secretário Regional do Equipamento Social, de 03/04/2009, foi adjudicada, por ajuste direto, nos termos da al b) do n.º 1 art.º 27.º [71] e 112.º do CCP, a assessoria jurídica para o acompanhamento [72] do processo de extensão da concessão e do aumento especial do capital social [73] da VIAMADEIRA, ao Professor Doutor António Miguel Ferro Catela Teixeira, com fundamento no apoio jurídico prestado anteriormente à SRES por aquele jurista no contexto das concessões de serviço público.

O contrato, de 7/05/2009”[74], foi outorgado pelo preço de 65 000,00€, com o prazo de 5 meses.
Solicitada a documentação comprovativa dos serviços prestados a SRES invocou que“…apesar de não existirem relatórios de acompanhamento da concessão elaborados pelo Professor Doutor (…), e dada a especificidade e os contornos que o processo objeto do contrato veio assumir, verificou-se a necessidade de especial, constante e premente acompanhamento das diligências efetuadas não compatível com a elaboração de sucessivos relatórios sobre a matéria consequentemente objecto de negociação entre as partes”.

A SRES acrescentou que o contratado elaborou vários documentos que refletiam decisões administrativas e comportou um ato legislativo que integrou a concessão para além de ter estado presente na elaboração de várias Resoluções do CGR [75], destacando-se as Resoluções n.ºs 670/2010, de 17 de junho, e 954/2011, de 30 de junho, elaboradas voluntariamente, numa fase pós contrato, sem custos acrescidos [76].

Sobre as afirmações produzidas, interessará apontar que:

i. Os responsáveis da SRES têm a obrigação de demonstrar que utilizaram os fundos públicos de forma diligente (cfr. o n.º 6 do art.º 61.º da LOPTC) e que esses fundos foram utilizados nos fins a que se destinaram devendo, para tal, ter o cuidado de inserir no procedimento contratual a obrigação de os prestadores elaborarem relatórios que evidenciem o serviço prestado.
ii. Nas contratações de serviços de natureza intelectual ou financeiros, o que resulta do princípio constitucional da proporcionalidade (art.º 266.º da Constituição da República) é que a contratação de serviços externos por órgãos da administração apenas estará justificada se forem observados os requisitos da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, aquando da contratação de serviços externos, deve ficar demonstrado que os serviços não possuem os meios e qualificações indispensáveis para desenvolver, por si, tais competências.

Relativamente à contratação da assessoria financeira referida no ponto 3.4.3.4-B, apesar da legislação vigente prever, em determinadas situações, o recurso ao ajuste direto com consulta a uma única entidade, considera-se que o princípio da concorrência, da igualdade, da transparência (n.º 4 do art.º 1.º do CCP), bem como da prossecução do interesse público (art.º 4.º do CPA) ficariam melhor acautelados com a auscultação, sempre que possível, de mais do que um potencial fornecedor.

4. EMOLUMENTOS

Em conformidade com o disposto nos art.ºs 10.º, n.ºs 1 e 2, e 11.º do Regime Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, aprovado pelo DL n.º 66/96, de 31 de Maio, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 139/99, de 28 de agosto, e pelo art.º 95.º da Lei n.º 3-B/2000, de 4 de abril, são devidos emolumentos pela Vice-Presidência do Governo Regional no montante de 1 716,40€ (cfr. Anexo XI).

5. DETERMINAÇÕES FINAIS

Nos termos consignados nos art.ºs78.º, n.º 2, alínea a), 105.º, n.º 1, e 107.º, n.º 3, todos da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, decide-se:

a) Aprovar o presente relatório e as recomendações nele formuladas;
b) Remeter um exemplar deste relatório aos responsáveis identificados nos Anexos I e
VIII, ao Vice-Presidente do Governo Regional e ao Presidente do Conselho de Administração da VIAMADEIRA, S.A.;
c) Determinar que o Tribunal de Contas seja informado, no prazo de um ano, sobre as diligências efetuadas para dar acolhimento às recomendações constantes deste relatório;
d) Fixar os emolumentos devidos em 1.716,40€, conforme a nota constante do Anexo XI;
e) Mandar divulgar o presente relatório na Intranet e no sítio do Tribunal de Contas na Internet, depois da notificação dos responsáveis;
f) Entregar o processo da auditoria ao Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público junto desta Secção Regional, em conformidade com o disposto no art.º 29.º, n.º 4, e no art.º 57.º, n.º 1, ambos da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto.

Aprovado em sessão extraordinária da Secção Regional da Madeira do Tribunal de Contas, em 15 de novembro de 2012.

Observação extra relatório:

O presente relatório, pelo meritíssimo senhor Juíz Conselheiro João Aveiro Ferreira, pela digníssima senhora Acessora Ana Mafalda Morbey Affonso, pelo dignissímo senhor Acessor Alberto Miguel Faria Pestana, e pelo Exº senhor Procurador Geral Adjunto, José Alberto Varela Martins

ANEXOS

I – Quadro síntese da eventual responsabilidade financeira
A situação de facto e de direito integradora de eventual responsabilidade financeira, à luz da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, encontra-se sintetizada no quadro seguinte:
Item do relatório	Descrição da situação	Normas não observadas	Responsabilida de Financeira	Responsáveis
Ponto 3.4.2	O contrato de concessão não foi sujeito à fiscalização prévia.	Art.º 46.º da LOPTC cfr. a al. c) do n.º 1 do art.º 5.º conjugado com a al. a) do n.º 1 do art.º 47.º e art.º 48.º	Sancionatória Al. h) do nº 1 do art.º 65.º da Lei nº 98/97, de 26 de agosto.	Ex-Secretário Regional do Equipamento Social (Luís Manuel dos Santos Costa).
Ponto 3.4.2	A RAM ao aceitar o estipulado na cláusula 50.ª do CC, não observou os princípios da economia, eficiência e eficácia nem o art.º 25.º do DLR n.º 2/2011/M, de 10/01.	Art.º 18.º, n.º 3 da Lei n.º 28/92, de 2/09	Sancionatória Al. b) do nº 1 do art.º 65.º da Lei nº 98/97, de 26 de agosto. a)	Membros do CG que aprovaram o CC através da Resolução n.º 1559/2008, de 18/12/2008, e que se identificam no Anexo VIII.
Ponto 3.4.3	Violação do princípio da tipicidade quantitativa que preside à execução do orçamento das despesas.	N.º 1 do art.º 106.º da CRP e do art.º 18.º da Lei n.º 28/92.	Sancionatória Al. b) do nº 1 do art.º 65.º da Lei nº 98/97, de 26 de agosto.	Membros presentes da Reunião do CG que deliberaram o termo do processo de fecho da operação financeira tendente ao financiamento da Concessão através da  Resolução n.º 954/2011, e que se identificam no Anexo VIII.
Ponto 3.4.3.4	Contratação de serviços financeiros sem o procedimento concursal legalmente exigível em função do valor.	Art.º 27.º, n.º1, al. b) o CCP Al .b) do n.º 1 do art.º 20.º do DL n.º 18/2008, de 29/01	Sancionatória Al. b) do nº 1 do art.º 65.º da Lei nº 98/97, de 26 de agosto.	Chefe do Gabinete do Secretário Regional do Equipamento Social, João Reis (ex vi do  n.º 4 do art.º 61.º da LOPTC). Ex-Secretário Regional do Equipamento Social, Luís Manuel dos Santos Costa b).
a)	As multas têm como limite mínimo o montante correspondente a 15 Unidades de Conta (UC) e como limite máximo 150 UC [77], de acordo com o preceituado no n.º 2 do citado art.º 65.º.[78] Com o pagamento da multa extingue-se o procedimento tendente à efetivação de responsabilidade sancionatória, nos termos do art.º 69.º, n.º 2, al. d), ainda daquela Lei.
b)	O Secretário Regional que adjudicou a despesa em causa está abrangido pelo disposto no art.º 61.º, n.º 2, aplicável por força do art.º 67.º, n.º 3, ambos da LOPTC, concatenado com o art.º 36.º do Decreto n.º 22257, de 25 de fevereiro de 1933.
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

II - Quadro normativo da Concessão VIAMADEIRA, S.A.
Diploma	Conteúdo
Resolução n.º 778/2008, de 17 de julho	Aprova a proposta de Decreto Legislativo Regional que cria a VIAMADEIRA  - Concessão Viária da Madeira, S.A., adjudicando-lhe a concessão de serviço público de diversos troços de estradas regionais, a enviarb à Assembleia Legislativa da Região Autónoma da Madeira com processo de urgência.
DLR n.º 36/2008/M, de 14 de agosto	Cria a VIAMADEIRA e autoriza a adjudicação da concessão de serviço público de diversos troços de estradas regionais, sem cobrança aos utilizadores e aprovando as respetivas bases da concessão.
Resolução n.º 1214/2008, de 17 de outubro	Desencadeia o processo que conduzirá à escolha das entidades privadas, ou seus agrupamentos, que, em regime de responsabilidade solidária, poderão participar no aumento especial de capital social da sociedade denominada VIAMADEIRA  – Concessão Viária da Madeira, S.A..
DLR n.º 23/2010/M, de 30 de novembro	1.ª Alteração ao DLR n.º 36/2008/M, de 14 de agosto.
Resolução n.º 1530/2008, de 12 de Dezembro	Desencadeia o procedimento de negociação direta e delibera estender o direito exclusivo da VIAMADEIRA- Concessão Viária da Madeira, até ao limite previsto no n.º 2, do artigo 1.º, do  Decreto Legislativo Regional n.º36/2008/M, de 14 de Agosto, acessível a investidores privados nas mesmas condições de participação definidas na Resolução n.º 1214/2008.
Resolução n.º 1558/2008, de 18 de dezembro	Mandata a sociedade denominada VIAMADEIRA- Concessão Viária da Madeira, S.A. para outorgar os contratos de cessão de posição contratual das empreitadas respeitantes à extensão da concessão decretada pela resolução n.º 1530/2008.
Resolução n.º 1559/2008, de 18 de dezembro	Autoriza o agrupamento composto pela Construtora do Tâmega Madeira, S.A., Zagope Construções e Engenharia, S.A., Avelino Farinha e Agrela, S.A., Somague - Engenharia Madeira, S.A. e Tecnovia Madeira, Sociedade de Empreitadas, S.A., para subscrever o aumento de capital social de 400.000,00€ da VIAMADEIRA  - Concessão Viária da Madeira, S.A..Aprova minuta do contrato de concessão.
Resolução n.º 1603/2008, de 30 de dezembro	Prorroga, até 30 de  setembro de 2009, o fecho financeiro da concessão VIAMADEIRA.
Resolução n.º 55/2009, de 15 de janeiro	Autoriza a sociedade denominada VIAMADEIRA- Concessão Viária da Madeira, S.A., a pagar à Região o valor de 278.873.000,00€.
Resolução n.º 309/2009, de 19 de Março	Delibera desencadear imediatamente o procedimento de negociação direta na extensão do direito exclusivo da VIAMADEIRA- Concessão Viária da Madeira,S.A..
Resolução n.º 530/2009, de 30 de Abril	Autoriza o agrupamento de empresas que subscreveram o capital da concessionária a negociar com instituições financeiras para a angariação dos meios necessários ao cumprimento do conjunto das obrigações da empresa denominada VIAMADEIRA - Concessão Viária da Madeira, S.A..
Resolução n.º 715/2009, de 18 de junho	Autoriza os Secretários Regionais do Plano e Finanças e do Equipamento Social  a firmar, em  nome do Governo, as alterações aos contratos de concessão e aos contratos de cessão de posição contratual que sejam necessárias efetuar para o financiamento do empreendimento incluindo a prorrogação do prazo dos títulos contratuais de 30 de junho de 2009 até 30 de setembro de 2009, automaticamente prorrogável até 30 de novembro de 2009.
Resolução n.º 1121/2009, de 4 de setembro	Autoriza a sociedade denominada RAMEDM  - Estradas da Madeira, S.A., a adjudicar os contratos de empreitada Via Expresso Boaventura - São Vicente - 3.ª fase; Via Expresso Ribeira de São Jorge - Arco de São Jorge - 2.ª fase; Via Expresso Arco de São Jorge- Boaventura; Variante da Madalena do Mar  - 2.ª fase; Via Expresso Fajã da Ovelha  – Ponta do Pargo - 2.ª fase e nova ligação Vasco Gil  - Fundoa, à Cota 500  - 2.ª fase, transmitindo imediatamente a sua posição jurídica para a VIAMADEIRA  - Concessão Viária da Madeira, S.A., a qual celebrará os contratos respetivos
Resolução n.º 1439/2009, de 26 de novembro	Estabelece como data limite o dia 30 de junho de 2010 para considerar concluída a negociação direta que foi desencadeada nos termos do disposto no art.º 5.º do DLR n.º 36/2008/M, de 14 de Agosto correspondente à operação financeira da concessão VIAMADEIRA.
Resolução n.º 670/2010, de 17 de junho	Altera o prazo estabelecido nos n.ºs 1 e 2 da Resolução n.º 1439/2009 para 30 de julho de 2010.
Resolução n.º 821/2010, de 29 de julho	Altera para 30 de outubro de 2010, a data limite para considerar concluída a negociação direta que foi desencadeada nos termos do disposto no art.º 5.º do DLR n.º 36/2008/M, de 14 de agosto correspondente a operação financeira da concessão VIAMADEIRA.
Resolução n.º 1330/2010, de 28 de outubro	Passa a ser fixado em 31 de  dezembro de 2010, o prazo de 30 de  junho de 2010 referido nos números 1 e 2 da Resolução n.º 1439/2009, de 26 de novembro.
Resolução n.º 1331/2010, de 4 de novembro	Aprova a proposta de Decreto Legislativo Regional que procede à segunda alteração ao Decreto Legislativo Regional n.º 36/2008/M, de 14 de  agosto, que cria a VIAMADEIRA  - Concessão Viária da Madeira, S.A., a enviar à Assembleia Legislativa, com processo de urgência.
Resolução n.º 1496/2010, de 3 de dezembro	Define como objetivo da sociedade denominada RAMEDM - Estradas da Madeira, S.A. a prossecução imediata dos concursos públicos pendentes relativos às empreitadas inseridas nos troços que fazem parte da concessão VIAMADEIRA, consubstanciada na adjudicação, na celebração dos contratos de empreitada e na prática dos demais atos que daí advêm, em prol da promoção do desenvolvimento regional e do interesse público.
Resolução n.º 1576/2010, de 29 de dezembro 2010	Procede à extensão do prazo estabelecido para o fecho das operações relativas ao desenvolvimento do processo executivo de implementação do modelo da Concessão VIAMADEIRA.
Resolução n.º 398/2011, de 23 de março	Fixa para 30 de junho de 2011, o fecho financeiro da Concessão VIAMADEIRA, mantendo-se em vigor as restantes disposições dos documentos mencionados.
Resolução n.º 954/2011, de 30 de junho	Dá por findo o processo que estava em curso para o fecho da operação financeira, destinado ao financiamento da Concessão VIAMADEIRA.
DLR n.º 16/2011/M, de 11 de agosto	Primeira alteração ao Decreto Legislativo Regional n.º 8/2007/M, de 12 de janeiro, que cria a RAMEDM - Estradas da Madeira, S.A..
Resolução n.º 1350/2011, de 15 de Setembro	Autoriza o consórcio OPWAY/Tâmega Madeira a ceder parte da sua posição contratual na empreitada de construção da “Via expresso Boaventura - São Vicente - 3.ª fase” à sociedade denominada AFAVIAS - Engenharia e Construções, S.A.
Resolução n.º 1415/2011, de 29 de Setembro	Aprova a minuta do Contrato de Transmissão de Ações a celebrar entre a Região e os acionistas privados da sociedade denominada VIAMADEIRA - Concessão Viária da Madeira, S.A..
Resolução n.º 1461/2011, de 6 de Outubro	Retifica a Resolução n.º 1415/2011, de 29 de setembro.
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

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III – O contrato administrativo de concessão de serviços públicos

A. A concessão pública

A concessão [79] é um ato jurídico mediante o qual a AP confere um direito seu, que lhe é próprio (concessão translativa), ou criado a partir de um poder administrativo que lhe pertence (concessão constitutiva), a outro sujeito (o concessionário), sendo suscetível de comportar conteúdos muito heterogéneos[80]. Esta figura se presta a duas aplicações fundamentais: na atribuição, por um tempo determinado, do direito de utilização privativa (i.e. para o uso de atividades privadas) de uma determinada parcela de um bem público e na atribuição do direito de exploração, gestão ou exercício de actividades públicas (i.e. de uma atividade que a lei confiou à AP). Em qualquer um dos casos, o concessionário passa a poder exercer uma atividade pública (em colaboração com a AP) ou usar um bem público para seu próprio proveito, ou seja, sem que esteja ao serviço da prossecução de quaisquer interesses públicos (v.g. restauração, estabelecimentos de combustíveis).

B. A concessão de serviço público

Esta modalidade de concessão está, em grande parte dos casos, associada a outras, nomeadamente à concessão de obras públicas (quando o estabelecimento é criado e instalado pelo concessionário). Nestes casos, a exploração ou o funcionamento do serviço público é a contrapartida pelo custo que a instalação da empresa representa para o concessionário.

As concessões de serviços públicos podem assumir muitas variantes: é possível esta incluir ou não a instalação da empresa; o concedente não é sempre uma pessoa de direito público, assim como o concessionário não é sempre uma pessoa de direito privado; o concessionário nem sempre é remunerado pelos utentes e nem sempre assume a gestão do serviço por sua conta e risco. Em regra, as concessões de serviços públicos são caracterizadas pela remuneração do concessionário pelos utentes.

Tendo em conta estas variantes e potencialidades, a concessão de serviço público é “um acto constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual uma pessoa, titular de um serviço público, atribui a uma outra pessoa o direito de, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir esse serviço”.
Os pressupostos, funções e elementos essenciais da concessão de serviços público, são seguintes

Pressupostos:

a) Serviço público – O serviço público é uma tarefa administrativa de prestação (de bens ou serviços) atribuída pela lei a um ente público ou que a AP qualifica como tal (através de declaração administrativa de serviço público). Logo, não deve ser considerado serviço público a atividade (pública) de gestão, manutenção e conservação de uma coisa pública.

b) Base legal – A concessão de serviços públicos está sujeita ao princípio da precedência de lei, i.e., à existência de uma disposição legal que atribua ao titular do serviço público a competência para o conceder.

Funções:

a) Constituição e transferência de um direito à gestão de um serviço público – A concessão implica a transferência (temporária) dos direitos e poderes da pessoa coletiva de direito público necessários à gestão do serviço público pelo concessionário (carácter translativo da concessão). Por seu lado, o concessionário, em virtude desta transferência, passa a ver o seu património jurídico ampliado pela adição de um novo direito – o de gerir um serviço público no seu próprio nome durante um certo prazo (carácter constitutivo da concessão).

b) Organização de um modelo de gestão indireta de um serviço público – Em regra, a intervenção legislativa limita-se à definição ou previsão, pertencendo a decisão (administrativa) de conceder o serviço público aos órgãos administrativos da pessoa coletiva de que ele é titular. Ao implicar a transferência ou deslocação da execução de uma tarefa pública, a concessão de serviço público efetua a partilha de uma responsabilidade administrativa. Por conseguinte, pode dizer-se que a concessão de serviços públicos manifesta um poder de organização da AP.

c) Colaboração entre a AP e o sector privado – Sendo a concessão atribuída a uma pessoa de direito privado, esta passa a poder exercer uma atividade pública, em colaboração com a AP.

d) Contrapartida do financiamento da administração de infraestrutura – A concessão de serviços públicos, sobretudo quando é atribuída a entidades de direito privado, é muitas vezes também um modo de mobilizar capitais privados para a realização de investimentos em infraestruturas públicas.

e) Regulação de uma relação jurídica de cooperação nos casos em que a empresa concessionária pertence ao ente público concedente - No caso das concessões atribuídas a organizações do sector público pertencentes ao titular do serviço (empresa pública ou sociedade de capitais exclusivamente públicos), a concessão de serviço público pode ser utilizada para habilitar a entidade a gerir um serviço público e para estabelecer as relações entre esta e o titular do serviço público.

Elementos essenciais:

a) Sujeitos – O concedente é, em regra, uma pessoa coletiva de direito público titular de um serviço público, a quem a lei atribui um poder para conferir a gestão do serviço a uma outra entidade, a qual geralmente é uma empresa privada.
b) Objeto: gestão de um serviço público – O serviço público, enquanto atividade pública, não é concedido ou transferido para o concessionário. O que o concessionário adquire na concessão é o direito de gerir essa atividade no seu próprio nome, às vezes investindo o seu dinheiro.

IV – Matriz dos riscos da Concessão

Com base no Comparador do Setor Público [81] e no contrato de concessão, a análise realizada permitiu identificar alguns riscos dos quais se destacam os seguintes:

	Natureza dos riscos	Público	Privado	Partilhado
	Risco de Exploração
Defeitos de conceção, projeto e construção	atrasos e custos devido a 1 defeito de conceção, projeto e construção das vias concessionadas.	X
Atraso na entrada em exploração	atraso na entrada em exploração de qualquer lanço devido a atraso na construção (e transferência para a concessionária).	X
Erros de estimação	aumento de custos devido erros nas estimativas dos custos originais.		X
Modificações	atrasos e custos devido a alterações de requisitos do Governo Regional e alterações legislativas (exceto fiscais).	X
Controlo de custos	controlo inadequado de custos o que provoca a necessidade de fundos adicionais		.X
	Risco de Procura
Aumento do volume de tráfego	o aumento do número de veículos, principalmente pesados, pode antecipar os investimentos em grandes reparações e aumentar os custos de conservação.		X
	Risco Financeiro
Capacidade Financeira	falta de capacidade financeira do setor público para realizar os pagamentos contratualizados.	X
Taxas de Juro	o risco das taxas de juro e outros custos financeiros aumentarem mais do que o estimado na proposta inicial – risco materializado pela assunção do risco de revisão dos contratos de hedging.	X
	Risco Legislativo
Alterações legislativas específicas	alterações que provoquem aumentos de custos ou perdas de receitas.	X
Alterações nas leis fiscais	alterações que provoquem aumentos de custos ou perdas de receitas.		X
Rescisão por falha do concedente	consequências financeiras da resolução do contrato devido a um default do Concedente.	X
Rescisão voluntária pelo concedente	consequências financeiras da resolução voluntária do contrato por iniciativa do concedente	X
Rescisão por default da concessionária	consequências financeiras da resolução do contrato devido a um default da concessionária		.X
Rescisão por força maior	consequências financeiras da resolução do contrato devido a um evento de força maior 82			X

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011

Observação Extra relatório:

A tabela referente ao capítulo "V – Dívida por empreitada até 30.11.2011", dada a enorme largura da mesma, por motivos de facilitar a consulta, foi seccionada em 6 secções, sendo que cada secção levou este texto do título principal: "V – Dívida por empreitada até 30.11.2011" no principio do título dada á secção

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011 Secção Relativa ao Ano de 2008

Designação d)	(euros)
	2008
	Tnormais	Revisão de preços
Via Expresso Ribeira de S. Jorge –Arco de S. Jorge – 1.º Fase – Túneis	24.544.099,98	3.078.432,93
Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 -1.ª Fase	1.857.694,64	0,00
Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do pargo – 1.º Fase – Túneis a)	29.787.470,39	3.034.856,58
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 1.ª Fase – Túneis	6.518.86.518.891,5591,55	922.566,57
Via Rápida Câmara de Lobos – Estrito de Câmara de Lobos b)	0,00	0,00
Variante da Madalena do Mar – Fase 1 – Túneis c	9.718.690,99	529.760,90
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 2.º Fase – Túneis de S. Vicente	5.625.534,08	796.136,83
Total	78.052.381,63	8.361.753,81
Total Por Ano	86.414.135,44

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011 secção Relativa ao Ano de 2009

Designação d)	(euros)
	2009
	Tnormais	Revisão de preços
Via Expresso Ribeira de S. Jorge –Arco de S. Jorge – 1.º Fase – Túneis	22.190.473,49	861.356,87
Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 -1.ª Fase	15.144.052,54	1.098.879,98
Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do pargo – 1.º Fase – Túneis a)	4.215.870,22	29.436,57
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 1.ª Fase – Túneis	15.907.883,82	1.102.917,75
Via Rápida Câmara de Lobos – Estrito de Câmara de Lobos b)	3.406.238,15	415.978,17
Variante da Madalena do Mar – Fase 1 – Túneis c	17.418.297,78	778.340,02
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 2.º Fase – Túneis de S. Vicente	10.633.379,34	491.178,44
Total	88.916.195,34	4.778.087,80
Total Por Ano

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011 secção Relativa ao Ano de 2010

Designação d)	(euros)
	2010
	Tnormais	Revisão de preços	T. a mais
Via Expresso Ribeira de S. Jorge –Arco de S. Jorge – 1.º Fase – Túneis	694.856,25	109.485,01	798.699,31
Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 -1.ª Fase	4.523.919,91	0,00	0,00
Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do pargo – 1.º Fase – Túneis a)	0,00	0,00	0,00
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 1.ª Fase – Túneis	14.000.817,18	303.414,13	0,00
Via Rápida Câmara de Lobos – Estrito de Câmara de Lobos b)	7.685.782,21	86.815,86	0,00
Variante da Madalena do Mar – Fase 1 – Túneis c	8.285.459,01	475.952,69	0,00
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 2.º Fase – Túneis de S. Vicente	7.596.907,21	-82.610,03	0,00
Total	42.787.741,77	893.057,66	798.699,31
Total Por Ano

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011 secção Relativa a até 31/06 de 2011

Designação d)	(euros)
	até 31/06/2011		Sub Total
	Tnormais	Revisão de preços
Via Expresso Ribeira de S. Jorge –Arco de S. Jorge – 1.º Fase – Túneis	0,00	-139.525,93	52.137.877,91
Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 -1.ª Fase	2.216.979,36	-299.300,97	24.542.225,46
Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do pargo – 1.º Fase – Túneis a)	0,00	0,00	37.067.633,76
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 1.ª Fase – Túneis	3.159.966,65	232.171,48	42.148.629,13
Via Rápida Câmara de Lobos – Estrito de Câmara de Lobos b)	4.487.543,66	285.388,00	16.367.746,05
Variante da Madalena do Mar – Fase 1 – Túneis c	2.289.077,25	179.132,60	39.674.711,24
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 2.º Fase – Túneis de S. Vicente	79.801,18	3.177,52	25.143.504,57
Total	12.233.368,10	261.042,70	237.082.328,12
Total Por Ano	12.494.410,80		237.082.328,12

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011 Secção Relativa ao Intervalo entre 31/06/2011ve 31/11/2

Designação d)	(euros)
	de 31/06 2011 a 31/11/2011
	Tnormais	Revisão de preços	Total
Via Expresso Ribeira de S. Jorge –Arco de S. Jorge – 1.º Fase – Túneis	0,00	0,00	0,00
Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 -1.ª Fase	2.632.544,66	0,00	2.632.544,66
Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do pargo – 1.º Fase – Túneis a)	0,00	0,00	0,00
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 1.ª Fase – Túneis	537.281,57	107.254,42	644.535,99
Via Rápida Câmara de Lobos – Estrito de Câmara de Lobos b)	1.040.881,61	0,00	1.040.881,61
Variante da Madalena do Mar – Fase 1 – Túneis c	5.034.859,86	377.482,51	5.412.342,37
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 2.º Fase – Túneis de S. Vicente	0,00	0,00	0,00
Total	9.245.567,70	484.736,93	9.730.304,63
Total Por Ano	9.730.304,63		9.730.304,63

V – Dívida por empreitada até 30.11.2011 Secção Relativa ao Valor Total da  Dívida por empreitada até 30.11.2011

Designação d)	(euros)
	Total da  Dívida por empreitada até 30.11.2011
Via Expresso Ribeira de S. Jorge –Arco de S. Jorge – 1.º Fase – Túneis	52.137.877,91
Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à Cota 500 -1.ª Fase	27.174.770,12
Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do pargo – 1.º Fase – Túneis a)	37.067.633,76
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 1.ª Fase – Túneis	42.793.165,12
Via Rápida  Câmara de Lobos – Estrito de Câmara de Lobos b)	17.408.627,66
Variante da Madalena do Mar – Fase 1 – Túneis c	45.087.053,61
Via Expresso Boaventura – S. Vicente – 2.º Fase –Túneis de S. Vicente	25.143.504,57
Total	246.812.632,75
Total Por Ano	246.812.632,75

Nota: a) O valor de 2008 inclui 2 755 915,58€ e 98 760,07€, que correspondem aos autos de medição n.ºs 1 e 2, respetivamente, relativos a trabalhos efetuados em 2007, mas faturados em 2008.
b) O valor dos trabalhos normais apresentado em 2009, inclui o valor de 1.º auto de medição que foi concluído em 2008, apenas foi faturado em 2009 no valor de 397 301,29€.
c) O valor dos trabalhos normais apresentado em 2008, contém o valor de 1.º auto de medição que foi concluído em 2007, apenas foi faturado em 2008, no valor de 370 821,80€, o mesmo acontece com as "Revisões de preços" no valor de 13 023,26€.

VI – Créditos Cedidos

Proc. n.º 174 V. Exp. Rib S. Jorge - Arco S. Jorge 1:ª fase Túneis		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos a)
		Valor ilíquido	Valor liquido	Instituições	Montante	Total
Teixeira e Duarte - Engenharia e Construções, S.A.	TN	21.075.691,03	20.970.312,60	TCE, BCEM, BESanto, CLF	20.488.608,28	22.214.656,92
	RP	1.708.556,79	1.700.014,01		1.726.048,64
ZAGOPE - Construções e Engenharia, S.A.	TN	27.152.438,00	27.016.675,81		27.016.675,81	29.287.022,26
	RP	2.201.192,09	2.190.186,12		2.270.346,45
a) O valor da Declaração de cessão de créditos é superior ao valor faturado porque foram passadas faturas com “trabalhos a menos”.					Total	51.501.679,18
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

Proc. n.º 88 Nova Ligação Vasco Gil – Fundoa, à cota 500 – 1.ª Fase		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos
		Valor ilíquido	Valor liquido	Empresa	Instituições	Montante
MOTA - ENGIL, Engenharia Construções, S.A.	TN	10.357.261,73	10.350.603,73	AFAVIAS, S.A.	BANIF, BESanto	23.623.933,20
	RP	291.207,18	289.751,15
SOMAGUE ENGENHARIA MADEIRA, S.A.	TN	16.017.929,38	15.937.839,73			795.581,12
	RP	508.371,83	505.829,97
					Total	24.419.514,32
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

a) Foi consideração o contrato de dação entre a Mota-Engil, Somague e AFAVIAS, celebrado a 15 de julho de 2011.

Proc. n.º 86 Via Rápida Câmara de Lobos - Estreito de Câmara de Lobos		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos a)
		Valor ilíquido	Valor liquido	Empresa	Instituições	Montante
SOMAGUE ENGENHARIA MADEIRA,S.A	TN	10.458.223,26	10.406.313,37	AFAVIAS,	BANIF, BES	15.501.666,19
	RP	501.126,15	498.620,54
MOTA-ENGIL, Engenharia Construções, S.A.	TN	6.162.222,37	6.131.747,87			786.746,74
	RP	287.055,88	285.620,59
					Total	16.288.412,93
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

a) Foi consideração o contrato de dação entre a Mota-Engil, Somague e AFAVIAS, celebrado a 15 de julho de 2011.

Proc. n.º 175 Via Exp.Boaventura - S. Vicente 1.ª Fase - Túneis		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos
		Valor ilíquido	Valor liquido	Instituições	Montante	Total
CONSTRUTORA DO TAMEGA MADEIRA S.A.	TN	40.124.840,77	40.010.077,65	BANIF, BES	32.857.133,11	34.587.193,92
	RP	2.668.324,35	2.672.143,43		1.730.060,81
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

-

Proc. n.º 197 Variante da Madalena do Mar - Fase 1 - Túneis		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos
		Valor ilíquido	Valor liquido	Instituições	Montante	Total
AVELINO FARINHA & AGRELA,S.A.	TN	22.376.747,40	22.264.863,66	TCE, BB, BES, BANIF	21.169.064,64	22.196.216,43
	RP	1.117.489,20	1.111.901,75		1.027.151,79
SOCIEDADE DE CONSTRUCOES SOARES DA COSTA,S.A.	TN	11.498.392,77	11.440.900,81	TCE, BB	10.990.748,91	11.279.113,23
	RP	578.345,27	575.453,54		288.364,32
TECNOVIA MADEIRA SOCIEDADE EMPREITADAS,S.A	TN	4.356.268,71	4.390.535,13	BANIF, BCEM	4.326.231,60	4.851.823,23
	RP	526.453,44	523.987,23		525.591,63
					Total	38.327.152,89
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

Proc. n.º 258 Via Expresso Boaventura  - S. Vicente 2.º Fase Túnel		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos
		Valor ilíquido	Valor liquido	Instituições	Montante	Total
CONSTRUTORA DO TAMEGA MADEIRA S.A	TN	23.935.621,81	23.815.943,70	BES, BANIF	17.357.515,90	18.125.794,68
	RP	1.207.882,76	1.201.843,35		768.278,78
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

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Proc. n.º 172 Via Expresso Fajã da Ovelha – Ponta do Pargo – 1.º Fase - Túneis		Valor total faturado		Declaração de Cessão de Créditos
		Valor ilíquido	Valor liquido	Instituições	Montante	Total
AVELINO FARINHA & AGRELA,S.A.	TN	16.368.476,43	16.286.634,05	TCE, BB, BESanto, BANIF	16.286.634,05	17.709.894,50
	RP	1.439.457,74	1.423.260,45		1.423.260,45
TECNOVIA MADEIRA,S.A	TN	3.645.331,24	3.627.104,58	BANIF, BESanto	3.627.104,58	3.866.477,31
	RP	232.854,87	231.690,60		239.372,73
SPIE BATIGNOLLES EUROPE		13.989.532,94	13.919.585,28	BBVA, BES	13.663.200,79	15.269.192,58
		1.391.980,54	1.385.020,64		1.605.991,79
					Total	36.845.564,39
FONTE	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

VII - Juros de Mora a 30.06.2011 e até 30.11.2011

Juros de mora				(euros)
Designação da empreitada	Entidade	Tipo de documento	Doc. n.º	Montante	até 30/06/2011	entre 30/06 e 30/11/2011	Total dos juros por empreitada
Via Expresso Ribeira de S. Jorge - Arco de S. Jorge - 1.ª Fase-Túneis	Teixeira Duarte	ND	101800000	4.377.903,83	10.018.088,53	471.418,59	10.489.507,12
	Zagope	ND	092/31083	5.640.184,70
	EPOS
	Teixeira Duarte	ND	1016012210	471.418,59
Nova Ligação Vasco Gil - Fundoa, à Cota 500 - 1.ª Fase a)	Somague Madeira	ND	5380500001	1.940.628,54	3.066.657,39		3.066.657,39
	Mota-Engil Somague	ND	180000001	1.126.028,85
Via Expresso Fajã da Ovelha - Ponta do Pargo 1.ª Fase -Túneis	AFA	ND	137/2011	4.102.966,56	8.543.358,75	423.814,69	8.967.173,44
	Tecnovia Madeira		6012-0740	1.029.947,72
	SBE	ND	65	3.410.444,47
	Soares da Costa
	Tecnovia Madeira	ND	6012-0767	27.038,00
			6012-0769	41.660,82
			6012-0769	33.615,53
			6012-0819	34.971,59
			6012-0840	26.165,80
			6012-856	260.362,95
Via Expresso Boaventura - S. Vicente 1.ª Fase Tuneis	Tâmega Madeira	ND b)	ND/110190	5.068.779,68	5.068.779,68	855.997,00	5.924.776,68
	Tâmega Madeira	ND	11029753	855.997,00
Via Rápida Câmara de Lobos -Estreito de Câmara de Lobos a) Variante da Madalena do Mar - 1.º Fase - Túnel de S. Vicente	Somague Madeira	ND	80500002	647.742,32	1.002.060,75		1.002.060,75
	Mota-Engil	ND	1800000002	354.318,43
	Somague Afavias	ND	138/2011	3.387.843,29
					5.600.272,35	803.022,55	6.403.294,90
	Tecnovia Madeira	ND	6012-0739	176.569,22
	Soares da Costa	ND	260001124	2.035.859,84
	Tecnovia Madeira	ND	3012-0768	28.119,33
			6012-0770	29.651,08
			6012-0799	29.311,56
			270000672	335.957,24
			6012-0818	34.923,40
			270000694	82.612,44
			6012-0839	37.366,05
			6012-0855	225.081,45
Via Expresso Boaventura - S. Vicente, – Túnel S. Vicente	Tâmega Madeira	ND	ND/11019	3.455.467,49	3.455.467,49	520.232,89	3.975.700,38
	Tâmega Madeira		110298	520.232,89
		Total dos Juros de Mora			36.754.684,94	3.074.485,72	39.829.170,66
fonte	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

a) O crédito foi cedido à empresa AFAVIAS, SA., na qualidade de subempreiteiro, na sequência dos contratos de dação realizados em
20/07/2010 e 30/11/2010 entre a AFAVIAS e a SOMAGUE Madeira S.A., e em 13/01/2011, entre a AFAVIAS, S.A. e a MOTA –
ENGIL, SA.. A pedido da AFAVIAS, S.A. e com o consentimento da SOMAGUE Madeira, S.A. e da MOTA- ENGIL, S.A., foi
emitida a declaração pela VIAMADEIRA, S.A. para pagamento do crédito ao BANIF (CFR. anexo ao oficio n.º 1463 de 23/12/2011
da VPGR).
b) A referida nota de débito foi cedida ao BANIF, S.A.

VIII – Responsáveis

Nome	Cargo exercido à data dos factos	Resolução do Conselho do GR
Alberto João Cardoso Gonçalves Jardim	Presidente do Governo Regional	Resolução n.º1559/2008 Resolução n.º 954/2011
Eduardo António  Brazão de Castro	Secretário Regional dos Recursos Humanos	Resolução n.º1559/2008 Resolução n.º 954/2011
Conceição Maria de Sousa Nunes Almeida Estudante	Secretária Regional do Turismo e Transportes	Resolução n.º1559/2008 Resolução n.º 954/2011
Francisco José Vieira Fernandes	Secretário Regional de Educação e Cultura	Resolução n.º1559/2008 Resolução n.º 954/2011
José Manuel Ventura Garcês	Secretário Regional Plano e Finanças	Resolução n.º1559/2008 Resolução n.º 954/2011
Manuel António Rodrigues Correia	Secretário Regional Ambiente e dos Recursos Naturais	Resolução n.º1559/2008 Resolução n.º 954/2011
Luís Manuel dos Santos Costa	Secretário Regional do Equipamento Social	Resolução n.º 954/2011
Francisco Jardim Ramos	Secretário Regional dos Assuntos Sociais	Resolução n.º 954/2011
Fonte	Tribunal de Contas Secção Regional da Madeira

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Notas



1 Neste artigo sobre elaboração do orçamento, consta que “A Lei do Orçamento é elaborada, organizada, votada e executada, anualmente, de acordo com a respectiva lei de enquadramento, que incluirá o regime atinente à elaboração e execução dos orçamentos dos fundos e serviços autónomos.”.

2 Publicada no DR, II Série, de 23 de dezembro de 2010.
3 Aprovado por deliberação do Plenário da 2.ª Secção do Tribunal de Contas, de 28/01/1999, e adotado pela SRMTC através do Despacho Regulamentar n.º 1/01-JC/SRMTC, de 15/11/2001.

4 Aprovado por Despacho de 21/11/2011, do Juiz Conselheiro da SRMTC, aposto na Informação n.º 72/2011 – UAT III.
5 De acordo com o n.º 2 do art.º 1.º do DRR n.º 8/2011/M, de 14 de novembro (diploma que aprovou a orgânica do Governo Regional), cabe à VPGR a tutela sobre a VIAMADEIRA, S.A..

6 Cfr. os ofícios n.ºs 960 a 964, de 04/06/2012, 988 a 992 e 994, 1001 a 1003 e 1008 de 08/06/2012.
7 Constantes dos ofícios n.ºs 1715, de 20/06/2012, do Gabinete da Secretária Regional da Cultura, Turismo e Transportes, 1729, de 21/06/2012, do Ex-Secretário Regional da Educação, 1728, de 21/06/2012, do Gabinete do Secretário Regional do Ambiente e dos Recursos Naturais, 1768, de 22/06/2012, do Ex-Chefe do Gabinete do Secretário Regional do Equipamento Social, 1777, de 25/06/2012, do Ex-Secretário Regional dos Recursos Humanos, 1786, do Ex-Secretário Regional do Equipamento Social, 1936, de 05/07/2012 da Vice-Presidência do Governo Regional, 1939, de 05/07/2012, do Gabinete do Secretário Regional dos Assuntos Sociais, 1941, de 06/07/2012 do Gabinete da Presidência do Governo Regional e 1940, 1942 e 1950 do Gabinete do Secretário Regional do Plano e Finanças.

8 O Presidente do Conselho de Administração da VIAMADEIRA, S.A. não se pronunciou no âmbito do contraditório.
9 Ao abrigo do n.º 2 do art.º 6.º do DL n.º 86/2003, foi publicado na II Série do DR o Despacho n.º 13208/2003. O citado
DL foi alterado e republicado pelo DL n.º 141/2006, de 27/07. Entretanto revogado pelo DL n.º 111/2012, de 23/05, que disciplina a intervenção do Estado na definição, conceção, preparação, concurso, adjudicação, alteração, fiscalização e companhamento global das parcerias público-privadas e cria a Unidade Técnica de Acompanhamento de Projetos.

10 “A Desorçamentação das Despesas Públicas”, texto de apoio para a apresentação efetuada no debate promovido pela Ordem dos Economistas em 09-10-2000, subordinado ao tema “Controlo orçamental e Desorçamentação”.
11 Estabelece o regime jurídico dos concursos públicos internacionais para a atribuição de concessões SCUT (conceção, construção, conservação e exploração de lanços de autoestrada em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores).
12 O conceito SCUT significa cobrança de portagens sombra ou virtuais, isto é, sem custo direto para os utilizadores substituindo-se o Estado aos utentes no pagamento das portagens.

13 Alterada pelas Leis n.ºs 23/2003, de 2/07; 48/2004, de 24/08; 22/2011 e 55/2011, de 20/05 e 13/10, respetivamente. Na data dos factos relatados estava em vigor a LEOE na versão da Lei n.º 48/2004.
14 Cujo n.º 3 dispõe que a estruturação por programas se deve aplicar às: (…) d) Despesas correspondentes a contratos de prestação de serviços em regime de financiamento privado ou outra forma de parceria dos sectores público e privado.
15 Que dispõe que “A avaliação da economia, da eficiência e da eficácia de programas com recurso a parcerias dos sectores público e privado tomará como base um programa alternativo visando a obtenção dos mesmos objectivos com exclusão de financiamento ou de exploração a cargo das entidades privadas, devendo incluir, sempre que possível, a estimativa da sua incidência orçamental líquida.”.

16 Alterada a redação do art.º 3.º, pela Lei n.º 53/93, de 30/07 e o n.º 5 do art.º 11.º, pela Lei n.º 30-C/92, de 28/12.

17 Os órgãos sociais da concessionária incluem a Assembleia Geral, o Fiscal Único e o Conselho de Administração composto por 7 membros, em que apenas um deles exerce as funções de administrador delegado.
18 Esta disciplina foi posteriormente alterada pelo DLR n.º 23/2010/M, de 30/11, nos seguintes termos: “A concessionária pode receber, por meio de cessão de posição contratual ou de cessão de posição jurídica da RAMEDM – Estradas da Madeira, S.A., o encargo de executar obra nova, desde que tenha sido respeitado o procedimento pré-contratual legalmente estabelecido pela entidade cedente (…) A RAMEDM – Estradas da Madeira, S.A., pode ainda, desencadear procedimentos pré-contratuais e adjudicar e contratar empreitadas de obras públicas relativas à execução de vias rodoviárias que integrem, ou venham a integrar o objeto da VIAMADEIRA, considerando a extensão prevista na base IV e o disposto no artigo 3.º dos estatutos da VIAMADEIRA (…), mesmo que essas empreitadas venham a ter a sua execução cometida à VIAMADEIRA (…)”.

19 Casos das empreitadas denominadas: VE1 – Ribeira de São Jorge – Arco de São Jorge; VE1 – Arco de São Jorge – Boaventura; VE1 - Boaventura – São Vicente; VE8 – Vasco Gil – Fundoa, à cota 500.
20 Cfr. a Resolução n.º 1214/2008, do CGR.


21 Cfr. a Resolução n.º 1530/2008, do CGR e a Base IV do Anexo II do DLR n.º 36/2008/M que prevê a possibilidade de extensão da concessão.
22 Cfr. a Res. n.º 1559/2008, do CGR.
23 Cfr. a Res. n.º 1558/2008, do CGR.
24 Cfr. o disposto na Base XXVII do Anexo II do DLR n.º 23/2010/M, de 30 de novembro.

25 Designadamente, os contratos de empreitada de construção da “Via Rápida Câmara de Lobos - Estreito de Câmara de Lobos”, o contrato de empreitada de construção da “Via Expresso Fajã da Ovelha - Ponta do Pargo - 1.ª Fase -Túneis” e o Contrato de empreitada de construção da “Variante da Madalena do Mar - 1.ª Fase - Túneis”, celebrados entre a RAMEDM - Estradas da Madeira S.A. com cada um dos respetivos adjudicatários.
26 A RAMEDM, S.A., foi constituída através do DLR n.º 8/2007/M, de 12 de janeiro (alterado pelo Decreto Legislativo Regional n.º 16/2011, de 11 de agosto), que aprovou igualmente os respetivos estatutos, configurando-se como uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, cujo objeto consiste no exercício da concessão de serviço público de construção e conservação das estradas regionais, titulada através de contrato celebrado com a RAM.
27Autorizado em 18 de dezembro de 2008.
28As ações do tipo B podem ser subscritas por quaisquer entidades públicas ou privadas, conforme determina o n.º 3 do art.º 5.º do DLR n.º 36/2008/M, de 14/08.

29 Cfr. a Res. n.º 954/2011, do CGR, de 30/06.
30 Cfr. ponto 50.3. do CC.
31 I dem.
32 Cfr. o ponto 50.4. do CC

33 Este contrato foi visado em 06/12/2011 (proc.º n.º 189/2011).

34 O capital próprio, no montante aproximado de 80,8 mil euros, era inferior a metade do valor do capital social subscrito (500 mil euros).
35 Cfr. nota 13 do Relatório e Contas a 30 de setembro de 2011, da VIAMADEIRA, S.A..
36 Cfr. a al. h) do preâmbulo do contrato.

37 Os aditamentos dizem respeito ao prazo definido para o fecho financeiro da operação

38 Do “Caso Base” constam, entre muitos outros dados financeiros, o montante de investimento previsto, o custo e a estrutura do financiamento da parceria e os desembolsos a efetuar pelo Estado durante o período da concessão. Trata-se no fundo da estimativa do custo total daquela PPP (com as inerentes especificidades ligadas ao financiamento, aos riscos e aos serviços envolvidos).
39 De acordo com o Despacho n.º 13208/2003, de 7 de julho, do Ministro das Finanças, “a projecção de inflação a adoptar nos estudos económico-financeiros para o lançamento de PPP’s deverá corresponder a uma taxa anual de 2%” e em “conformidade com o Despacho n.º 12308/2003 do Ministério das Finanças, utilizou-se uma taxa anual nominal de 6,08% para a actualização dos cash-flows do projecto para 1 de Janeiro de 2009. Esta taxa tem subjacente uma taxa anual real de 4% e uma taxa anual de inflação de 2%

40 A matriz da partilha dos riscos desta concessão consta do Anexo IV.

41Cfr. o ponto 18.2. do CC

42 Cfr. a Res. n.º 55/2009, do CGR, de 15/01.
43 Vide o ponto 3.3.2 do presente documento.

44 Cfr. os Acórdãos do Tribunal de Contas n.ºs 160/09 e 12/2010 da 1.ª Secção.

45 O estudo elaborado pelo Banco Efisa foi adjudicado em 20 de abril de 2009, tendo o correlativo relatório preliminar sido apresentado em junho de 2009

46 Designadamente, os art.º 6.º, n.º1, al. c); art.º 8.º, n.º 7, al. d); art.º 9.º, n.º 2 e art.º 11.º, n.ºs 1 e 3 do RJPPP.

47 No mesmo sentido, o ex-Secretário Regional do Equipamento Social sustentou que o “significado que tem de ser dado ao teor da Resolução n.º 778/2008, de 17 de julho, não pode, assim ir além do que seja o acto político de aprovação de uma proposta de diploma legislativo a submeter à Assembleia Legislativa Regional”. Acrescentando ainda que as ações assumidas pelo GR não excederam ou contradisseram o DLR n.º 36/2008/M nem o DLR n.º 23/2010/M.

48 Cfr. a al. c) do n.º 1 do art.º 5.º conjugada com a al. a) do n.º 1 do art.º 47.º e art.º 48.º (à data € 333.610,00, com decorre do art.º 121.º da Lei n.º 67-A/2007, de 31/12, que aprovou o OE para 2008) todos da Lei n.º 98/97.

49 Atenta a natureza societária da VIAMADEIRA (sociedade anónima), a sua capacidade jurídica compreende, nos termos do art.º 6.º do Código das Sociedades Comerciais, “os direitos e as obrigações necessários ou convenientes à prossecução do seu fim, excetuados aqueles que lhe sejam vedados por lei ou sejam inseparáveis da personalidade singular”. O n.º 4 daquele preceito legal estatui ainda que “[a]s cláusulas contratuais e as deliberações sociais que fixem à sociedade determinado objeto ou proíbam a prática de certos atos não limitam a capacidade da sociedade, mas constituem os órgãos da sociedade no dever de não excederem esse objeto ou de não praticarem esses atos”, entendendo-se aqui por objeto social as atividades a exercer pela sociedade, conforme se depreende do n.º 2 do artigo 11.º do CSC.
Por outro lado, o CCP (art.º 407.º), define a concessão de serviço público como “o contrato pelo qual o co -contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público.”

50 Cfr. o Relatório de Auditoria n.º 26/2009 – 2.ª s/PL, de 14/07 – Concessão do Terminal de Contentores de Alcântara: Pontos 3.7, 4 e 5 do Sumário Executivo.

51 Cfr. o art.º 15.º do DLR n.º 3/2007/M, de 9/01; o art.º 17.º do DLR n.º 2-A/2008/M, de 16/01; o art.º 16.º do DLR n.º
45/2008/M, de 31/12; o art.º 15.º do DLR n.º 34/2009/M, de 31/12 e o art.º 25.º do DLR n.º 2/2011/M, de 10/01.

52 A situação arrastou-se até 2011. De acordo com as definições das disposições gerais do contrato de concessão o fecho financeiro seria o momento em que as partes contratantes e os acionistas e os bancos financiadores acordassem os termos definitivos de aporte de fundos próprios e alheios à concessão.

53 Publicada no JORAM, I Série, n.º 160, de 30/12/2008.

54 A corroborar a importância que o Tribunal de Contas tem dado à salvaguarda do princípio da economia, eficiência e eficácia consagrado na LEOE veja-se o Acórdão n.º 57/2011, de 11/07/1.ªS/SS, que manteve a Decisão, proferida em 1.ª instância, de recusa de visto ao contrato: “28. Como se viu nos nºs 20 e 22 a 27, foram violados os artigos 124º e 125º do CPA, o nº 2 do artigo 3º e os nºs 1 e 2 do artigo 8º do RGPIP e ainda a alínea c) do nº 6 do artigo 42º da LEO. Caso tais violações de lei não tivessem ocorrido, certamente o resultado financeiro obtido teria sido diferente. 29. Enquadram-se, pois, tais violações no disposto na alínea c) do nº 3 do mesmo artigo 44º da LOPTC, quando aí se prevê “ilegalidade que possa alterar o respectivo resultado financeiro.” Refira-se, a propósito, que quando se diz “[i]legalidade que (…) possa alterar o respectivo resultado financeiro” pretende-se significar que basta o simples perigo ou risco de que da ilegalidade constatada possa resultar a alteração dos resultados financeiros.”.
A este propósito veja-se ainda o Acórdão n.º 69/2011_1.ª S_SS, de 28/11/2011.

55 Que refere o seguinte: “97.3. Se, na sequência de apreciação efectuada nos termos da Lei nº 98/97, de 26 de Agosto (“LOTC”), o Tribunal de Contas vier a emitir decisão de recusa de visto ao Contrato de Subconcessão, tal circunstância implicará as consequências presvistas no art.º 45.º da LOPTC. Ficando o Concedente obrigado a reembolsar a Subconcesionáriado valor de todos os custos e despesa por esta comprovadamente incorridos com a execução do presente Contarto de Subconcessão, desde que previstos no Caso Base, bem como dos custos e despesas que, em resultado da referida recusa de visto, forem comprovadamente incorridos pela Subconcessionária coma a resolução antecipada dos instrumentos de cobertura de risco de taxa de juro por esta contratados no âmbito dos Contratos de Financiamento”.

56 Que dispõe o seguinte:
“50.3. O Contrato de Concessão também caduca caso não seja obtido até 30 de Julho de 2009 o Fecho Financeiro, ou, antes disso, caso o Contrato de Concessão seja enviado para visto do Tribunal de Contas e o mesmo lhe seja recusado, cessando todos os direitos e obrigações da Concessionária emergentes do Contrato de Concessão, assumindo a Região Autónoma da Madeira, retroactiva e automaticamente, a posição da Concessionária nas cessões de posições contratuais nos Contratos de Empreitadas Outorgados, nos termos devidamente estipulados nos respectivos contratos de cessão da posição contratual, e extinguindo-se, sem prejuízo do disposto no número seguinte, as relações contratuais entre as partes, nada sendo devido por uma parte à outra em resultado da caducidade.
50.4. Com a caducidade da concessõa, nos termos do número 50.3, opera-se a transmissão das acções representativas do capital social da Concessionária detidas pelos Acionistas Privados, para a região Autónoma da Madeira, nos termos melhor detalahados no Acordo Directoentre a Região Autónoma e aqueles Accionistas, que constitui o Anexo 5.”.

57 Neste artigo sobre elaboração do orçamento, consta que “A lei do Orçamento é elaborada, organizada, votada e executada, anualmente, de acordo com a respectiva lei de enquadramento, que incluirá o regime atinente à elaboração e execução dos orçamentos dos fundos e serviços autónomos.”

58 E, eventualmente, de responsabilidade penal de titulares de cargos políticos (Lei n.º 34/2007, de 16/7, com as alterações da Lei n.º 41/2010, de 3/09)

59 Cfr. Resolução n.º 954/2011.

60 Cfr. as Portarias n.ºs 117/2011, 118/2011 e 119/2011.

61 Em sessão diária de visto, de 11/11/2011.

62 Cfr. o Anexo VI- Créditos cedidos.

63 Cfr. a informação prestada pela VPGR, através da relação das faturas, emitida a 30/11/2011.

64 Cfr. o art.º 15.º do DLR n.º 3/2007/M, de 9/01; o art.º 17.º do DLR n.º 2-A/2008/M, de 16/01; o art.º 16.º do DLR n.º 45/2008/M, de 31/12; o art.º 15.º do DLR n.º 34/2009/M, de 31/12 e o art.º 25.º do DLR n.º 2/2011/M, de 10/01.

65 Cfr. Informação Interna n.º 1910, de 20/04/2009.

66 A cláusula 1.ª do contrato limita-se a referir que o seu objeto consiste na prestação do serviço de “(…) Consultadoria Financeira no âmbito da Concessão do direito exclusivo conferido à Concessionária de Estradas VIAMADEIRA – Concessão Viária da Madeira, S.A.”.

67 Cfr. os PD nºs 1515,1864 de 2009 e 983 de 2010 e as faturas nºs 290120 e 290170, de 26 de maio e de 21 de julho 2009, e 100043 de 3 fevereiro de 2010. Sendo as autorizações de pagamento de 30 de junho (do Secretário Regional, Eng.º Luís Manuel dos Santos Costa), de 11 de agosto de 2009 (do Chefe do Gabinete, Dr. João Reis) e de 5 de maio de 2010 (do Secretário Regional, Eng.º Luis Manuel Santos Costa), respetivamente.

68 Cfr. a al. b) do art.º 7.º da Diretiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/03, na redação em vigor à data dos factos (206 000,00€), entretanto, alterada pelo Regulamento CE n.º 1177/2009, de 30/11 (193 000,00€).

69 No caso de contratos de aquisição de serviços, pode adotar-se o ajuste direto, independentemente do valor, quando: “A natureza das respectivas prestações, nomeadamente as inerentes a serviços de natureza intelectual ou a serviços financeiros indicados na categoria 6 do anexo II-A da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, não permita a elaboração de especificações contratuais suficientemente precisas para que sejam qualitativamente definidos atributos das propostas necessários à fixação de um critério de adjudicação nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 74. º, e desde que a definição quantitativa, no âmbito de um procedimento de concurso, de outros atributos das propostas seja desadequada a essa fixação tendo em conta os objectivos da aquisição pretendida.”.

70 No contraditório do Ex-Secretário Regional do Equipamento Social foi defendido que a expressão utilizada no relato (“A confirmar-se a falta …”) significaria que o Tribunal não “… apresenta uma posição clara sobre o que se passou, e que está documentado.” concluindo estar-se perante “… um caso óbvio de instrução deficiente”.
Para que não restem dúvidas, a expressão utilizada no relato visava deixar claro que o Tribunal considerava que ainda não tinham sido aduzidas explicações suficientes (mas poderiam ainda sê-lo no âmbito do contraditório) para afastar a imputação de eventual responsabilidade financeira.

71 Que admite a adoção do ajuste direto quando “b) A natureza das respectivas prestações, nomeadamente as inerentes a serviços de natureza intelectual ou a serviços financeiros indicados na categoria 6 do anexo II-A da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, não permita a elaboração de especificações contratuais suficientemente precisas para que sejam qualitativamente definidos atributos das propostas necessários à fixação de um critério de adjudicação nos termos do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º, e desde que a definição quantitativa, no âmbito de um procedimento de concurso, de outros atributos das propostas seja desadequada a essa fixação tendo em conta os objectivos da aquisição pretendida;”.

72 Na conjuntura conturbada financeira internacional, e consequentemente nacional em que foi prestado o serviço, pelo cocontratante com grandes repercussões na ação da banca, o que determinou uma repetida adaptação do acervo documental, de modo a acompanhar as sucessivas alterações de posição de todos os intervenientes, tendo o processo culminado com o afastamento da banca, na sua fase final, determinando o Governo Regional a dar por concluído o processo.

73 Cfr. o ponto 2 da Informação interna do GEPJ – 11/09, de 05/02/2009.

74 O contrato obriga o 1.º outorgante a prestar serviços de assessoria jurídica no âmbito do acompanhamento executivo do processo de extensão do direito exclusivo conferido à Concessionária de Estradas VIAMADEIRA, S.A. e nesse contexto de seleção de entidades privadas, ou seus agrupamentos, que serão admitidas a participar no aumento especial de capital social da referida concessionária.

75 Resoluções n.ºs 715/2009, de 18 de junho, 1439/2009, de 26 de novembro, n.º1121/2009, de 4 de setembro.

76 Cfr. o oficio n.º 8794, de 21/10/2011.

77 Conforme resulta do Regulamento das Custas Processuais, publicado em anexo ao DL n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, a UC é a quantia monetária equivalente a um quarto do valor do Indexante de Apoios Sociais (IAS), vigente em dezembro do ano anterior, arredondado à unidade euro, atualizável anualmente com base na taxa de atualização do IAS. O artigo 3.º do DL n.º 323/2009, de 24 de dezembro, fixou o valor do IAS para 2010 em 419,22€, pelo que a UC é de 105,00€ [419,22€/4 = 104,805€ – a respetiva atualização encontra-se suspensa por força da al. a) do art.º 79.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30.12.2011, que aprovou o Orçamento do Estado para 2012].

78 Com a alteração introduzida pela Lei n.º 61/2011, de 7/12, o limite mínimo passou a 25 UC e o limite máximo a 180 UC pese embora a sua aplicação esteja circunscrita aos atos e contratos celebrados após o seu início de vigência.

79 Fonte. “A Concessão de Serviços Públicos (uma aplicação da técnica concessionária) ” da autoria de Pedro Gonçalves (Livraria Almedina – Coimbra, Março de 1999).

80 Tais como: utilização privativa do domínio público; exploração do domínio público; construção de obras públicas; exploração de jogos de fortuna ou azar; construção e exploração de áreas de serviços em autoestradas, de marinas de recreio, de pavilhões de congressos ou centros de exposições; exploração de empresas públicas ou de estabelecimentos públicos; atribuição da faculdade de construir obras particulares e a exploração de aeroportos ou a gestão de serviços públicos.

81 Elaborado pelo Banco Efisa.

82 De acordo com a Base XXXV da Concessão, “[c]onsideram-se casos de força maior os acontecimentos imprevisíveis e irresistíveis, independentes da vontade das partes, e que impeçam, no todo ou em parte, momentânea ou por um período de tempo continuado, o cumprimento” do contrato de concessão.

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